2、广告与其他相类似的经济活动的认定
一般来讲,虚假广告同其他经济活动形式的界限是较易划清的。但是,在现实生活中有一些经营者的宣传活动,需要认真分析后,才能辨明其性质。下面我们分析几种常见的对认定虚假广告罪具有一定意义的经济活动的性质。
(1)有偿新闻。 《广告法》第十三条规定:“广告应当具可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。”对“有偿新闻”这种以新闻报道之名行广告之实的行为性质的认定,国家工商行政管理局在1997年《关于以专题报道、经济信息等形式对商品服务作宣传是否依广告管理法规第十三条进行管理问题的答复》中指出,新闻是一种社会客观报道,而广告则是由商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。因此,二者之间是有严格别的。新闻单位采用专题报道、经济信息等形式,对药品、医疗器械等商品或者服务进行宣传,如果直接或者间接地向企业收取费用,此类专题报道、经济信息无论以何种形式出现,均属于商业广告性质,应依据广告管理法规进行管理。由此可见,“有偿新闻”也应当属于虚假广告罪中的“广告”范畴。如果广告主利用有偿新闻的形式对商品或服务进行虚假宣传,情节严重的,应当以虚假广一告罪定罪处刑。大众媒体工作人员如果与广告主串通,以有偿新闻的形式发布虚假广告的,是虚假广告罪的共犯。
(2)商品经营者在其经营场所播放录音、录像宣传所经营的商品的行为。国家工商行政管理局《关于如何认定商品经营者在住所内播放录像进行虚假广告宣传行为的答复》中指出商品经营者在其经营场所内向消费者播放与销售活动有关的录像,是其利用自有媒介宣传所推销的商品,属于广告行为。如果在该广告活动中,对商品的质量、制作、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传,可以依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定进行处罚。”《反不正当竞争法》第二十四条就是对虚假商业厂一告行为进行行政处罚的法律规定,因此,商品经营者在其经营场所播放录音、录像对其所经营的商品进行宣传的行为应属于商业广告行为。
(3)企业为宣传本企业形象,推销其商品,而开展的“义卖”、“义诊”活动。企业为了宣传企业形象,建立良好的公共关系,往往在某地发生自然灾害后对其产品进行“义卖”。这种行为既有为国分忧、为民解难的行为动机,也有利用一定的形式推销其产品的动机,因而也应属于商业广告行为。还有些制药企业,为推销其生产的某种药品,邀请当地知名的医学专家在公共场合进行“义诊”,在“义诊”的同时发布一些其生产的药品的宣传品,这种情况同样也属于广告宣传活动。
(4)商品生产者在产品包装物说明书上宣传、介绍产品的。国家工商行政管理局在《关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》中指出:“根据《广告法》第二条的规定,在包装物上直接或间接宣传、介绍产品,是广告的一种形式;对含有产品宣传、介绍内容的包装物,应认定为广告宣传品。”
综合上述对几种特殊经济活动的分析,我们可以得出如下结论:只要企业的目的是直接或者间接地推销商品或服务,那么无论以什么形式进行宣传,均属于广告。司法实践中,对刑法第二百二十二条规定的虚假广告罪中的广告不能作过于狭隘的理解,而应当根据《广告法》第二条对广告的定义,将那些虽不具备广告的形式、但具有广告的实质特征的、对商品和服务的宣传活动都应认定为广告活动。