考察Trips关于商业秘密的规定,并与其他国际或地区性公约以及美国等发达国家的国内立法相比较,我们不难发现法律所保护的商业秘密的范围经历了一个不断扩大的过程。[5] 1939年,美国侵权行为法第一次重述将商业秘密界定为有使权利人获得市场竞争优势的可能性的任何配方、图纸、装置、信息的辑成,本来十分宽泛,但它又作了限制,即商业秘密必须是实际使用的、连续用于业务运营中的且具有现实的经济价值。1979年统一商业秘密法关于商业秘密的定义则与第一次侵权法重述有“合理”的不同。统一商业秘密法将商业秘密延伸至那些“尚未有机会或尚未具备手段使用”的商业秘密、“短暂的、一次性”的信息和只具有潜在的经济价值的商业秘密,甚至包括否定性信息(Negative Information),即不直接使所有人的生产更有效率但可以减少所有人的科研费用等支出、避免走弯路的信息,如长时间和耗巨资的研究结果证明特定的工艺不可行,由于该信息对竞争对手很有价值,统一商业秘密法对此也给予保护。两相比较,商业秘密的范围大大扩展了。Trips顺应了这一趋势,仅仅将商业秘密界定为“未披露信息”,更为彻底地体现了广泛性。在Trips之后出现的北美自由贸易协定似乎不可能走得更远,只是将“未披露信息”更名为商业秘密。有学者指出,在知识经济已露端倪之时代,数字技术的发展已使得各种形式的智力成果都能以数据的形式在计算机数据库或网络传输中存在,因而法律所保护的商业秘密也就必然抽象到最基本的形式——信息。[6]
当然,Trips也有其不足之处,最为显著的一点就是,它未涉及网络传输给商业秘密保护带来的新问题。而随着网络技术的发展,电子商务蓬勃地开展起来,这就使得通过网络传输商业秘密成为可能。如何保护网络传输中甚或存储于商家、科研机构电脑中的商业秘密,是网络时代给商业秘密保护提出的新课题。我们认为,首先应从技术手段或措施上实现对商业秘密的保护,如运用网络安全技术和密码技术、密匙管理、数字签名、认证技术、智能卡技术、访问控制、防火墙技术等高科技手段。然而迄今为止,尚没有不能被反向工程或其他方法解密的信息,这便使得一些商业秘密权利人在网络面前望而却步,退而求其次地固守传统的保密方式,从而丧失许多贸易机会,可见,仅用技术手段保护商业秘密是远远不够的。只有以技术手段为基础在法律上作出相应的规定才能保护商业秘密权利人的合法权益。譬如,法律应明确规定在网络上采取何种程度的加密措施即为商业秘密权利人已采取了保密措施,已符合商业秘密的构成要件,商业秘密权利人被侵权后,可以获得法律的救济、如何寻求救济等等。只有将技术手段和法律手段结合起来加以应用,才能加强在新技术环境下对商业秘密的法律保护。[7]
此外,Trips仅仅提到了凡“以违背诚实商业行为的方式”获得他人商业秘密的,商业秘密权利人有权禁止其使用。那么,如果不是以违背诚实商业行为的方式,而是善意取得了他人的商业秘密,权利人是否还有权禁止该善意取得者使用呢?由于参与谈判的各国代表对此问题未能达成一致,Trips未作规定,这也是一个缺憾。[8]
三、我国现行商业秘密法律体系与Trips的差距及完善
我国的商业秘密法律保护制度起步较晚,1987年实施的技术合同法是我国有关商业秘密法律保护的第一部法律,其后施行的民事诉讼法对审判活动中所涉及的商业秘密的保护作了规定。1992年1月17日,中、美两国政府签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》,其中第4条规定:“1、为确保根据《保护工业产权巴黎公约》第10条之2的规定有效地防止不正当竞争,中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用其商业秘密,包括第三人在知道或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、使用或披露商业秘密。2、只要符合保护条件,商业秘密的保护应继续下去。3、中国政府的主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交提供本规定保护水平的议案,并将尽最大努力于1994年1月1日前使该议案通过并实施。”作为对该备忘录的回应,1993年9月颁行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条较为全面地规定了商业秘密保护制度:“经营者不得使用下列手段侵犯商业秘密:(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1997年修订的《中华人民共和国刑法》规定了侵犯商业秘密罪。应该说,我国有关商业秘密的立法活动取得了举世瞩目的成就,至今已基本建立起商业秘密法律保护体系。由于我国也参与了Trips的谈判,且我国商业秘密立法汲取了美国等发达国家商业秘密立法的最新经验和有关国际组织立法活动的最新成果,我国现行法律与Trips的规定基本一致,但也存在一些问题,主要有: