也有学者提出:权利的客体在不同权利主体之间的流转中是一致的,即使这种权利客体与在后的其他知识权利客体构成相同或近似,也不应当认为在后的变更主体注册是一种“恶意”。[7]也就是说,注册于2000年的weixin.com域名没有转让,那应当那个认为权利人对该域名享有合法权益,但是如果仅仅因为该域名经过几次流转就认定现有权利人对该域名不享有合法权益,确有主观武断之嫌了。而且,weixin.com域名最先注册人在2000年并不可能预料到2011年会出现一款“微信”聊天软件,微信软件的在后成功并不能否定weixin.com域名在先注册的合法性。[8]
我国商标法司法解释规定,将与他人注册商标相同或相似的文字注册为域名进行电子商务交易并易使相关公众误认时构成商标权侵权。[9]而在本案中,weixin.com于2000年注册,而微信是从2011年才开始使用,显然不构成我国商标法意义上的商标侵权。因此,li ming应当对该域名享有合法的权利。
此外,《政策》列举了3种可以直接证明享有合法权益的情况(不限于此3种):(i)在得知发生了域名争议之前,你方已将域名或与域名相关的名称用于,或可以被证明准备将之用于善意地提供的合法的商品或服务之上;或者(ii)你方虽然没有拥有与域名相应的商标或服务标记,但因所持有的域名已被广为人知;或者(iii)合理使用域名或出于非商业目的合法地使用域名,同时不存在误导消费者或玷污相关商品商标或服务标志的企图。[10]据此,域名争议发生前的善意使用可以作为对域名拥有权利或合法利益的理由。在missworld域名案[11]中,Miss World有限责任公司长期以来都是世界小姐选美比赛的筹办方。该公司在多个国家注册了Miss World商标。选美比赛在超过120个国家和地区举办,这使得MISS WORLD在世界范围内都享有一定的影响力。
该案,被投诉人对“missmisterworld.org”、
“missmisterworld.com”、“missmisterworld.net”三个域名进行了注册,这些域名中都包含了了miss和world两个单词。投诉人(Miss World有限责任公司)认为被投诉人的域名会与其所持有的Miss World商标产生混淆,且被投诉人在注册该域名时已经知晓Miss World商标;Missmisterworld是在世界范围内享有较高声誉的商标,且其并不是普通的描述性单词。对此,被投诉人声称其在域名争议发生之前就建立了世界小姐比赛网站,并提供非营利性服务,这种行为是善意的。这个观点得到了专家组的支持,专家认为一个一直正常使用并提供无偿网络服务的粉丝网站可以对此域名享有权利和合法利益。但是,专家组提出被投诉方的网站应当与投诉人的官方网站具有明显区别,而本案中被投诉人的网站并没有这些明显区别。由此,专家组裁决争议域名转让给投诉方。此案体现了善意使用的抗辩理由。
(三)“恶意”的认定
《政策》规定:恶意注册和使用域名的行为包括但不仅限于以下几类:(i)有证据证明,你方注册或获得域名的主要目的是为了向商标或服务标记的所有者或所有者的竞争者出售、出租或其他任何形式转让域名,以期从中获取扣除了与你方持有域名的相关费用之后的额外收益;或者(ii)根据你方自身的行为,即可以证明:你方注册或获得域名的目的是为了阻止商标和服务标记的持有人通过一定形式的域名在互联网络上反映其商标;或者(iii)你方注册域名的主要目的是破坏竞争对手的正常业务;或者(iv)以牟取商业利益的目的出发,你方故意以连接源、赞助者或联接者的形式造成与投诉人所持有的商品或服务标记间的混淆,从而诱使互联网络用户访问你方的网站或者其他联机地址,以及订购你方的产品或服务。[12]仲裁专家组认为,被投诉人在明知微信商标的情况下,仍然受让weixin.com域名这种行为存在明显恶意。被投诉人在其网站的显著位置加注“非官方”字样更可以证明他知晓微信商标,因此该行为具有恶意。