发行人是否有过错是其主观状态，并通过其外在行为而体现。过错包括故意和过失。故意是行为人明知其行为侵犯他人著作权而有意为之或能够预见其行为侵犯他人著作权而放任其发生，过失是行为人能够预见并能够避免损害的发生,但却没有避免损害发生的情况。无论故意还是过失，虽是对行为人主观心理状态的描述，但因人的行为是受主观意志支配的，判断行为人是否具有过错，可以通过外界已经存在的事实和证据作为客观化的标准进行判断。发行人是否有合法来源抗辩，需以发行人的外在行为所产生的事实和证据所反映出来的主观状态判断。音像制品发行人对发行的音像制品构成著作权侵权有无过错的主观状态，通过发行人是否尽到合理审查注意义务的外在行为体现。
音像制品发行权的权利特征要求发行人对音像制品的要尽到审查义务。发行权属于著作权的一种，属于绝对权，但是其客体具有无形性，在权利外在上尚未形成及时有效的权利公示制度，公众对权利的归属判断成本高，发行人只有通过审查外在的证据判断发行的复制品是否不侵犯他人发行权。对外在证据进行审查后发行人认为其发行的复制品是有合法来源的，则对该复制品侵害他人著作权并无过错，无过错即不承担损害赔偿责任。但是否具有合法来源，应当由发行人举证证明。本案中，重庆某超市需要提供证据证明其对侵害上海某有限公司著作权的行为没有过错，构成合法来源，方才能够免除损害赔偿责任。
二、合法来源抗辩要求音像制品发行人尽到合理的审查注意义务
音像制品发行人对合法来源的审查注意义务来源包括法律法规和行政规章等规范性文件的规定，以及与经营者的公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的一般要求。
在较长一段时间内，司法实践中对合法来源的审查注意义务一般限于音像制品发行人应当是从有资质的进货渠道进货，即销售者只要能够提供合法的进货来源，主观上不具有致使权利人权利受到损害的过失，即不承担损害赔偿责任，仅承担停止销售的侵权责任。基于此，通常要求音像制品发行人首先要提供其进货的正规商业合同和发票。其次，由于音像制品在我国属于需要行政许可的行业，受《音像制品管理条例》的约束，音像制品发行人要证明其发行的复制品有合法来源，还应当提供证据证明其发行的音像制品复制品是来源于根据《音像制品管理条例》第五条[3]和第三十二条[4]之规定有《出版物经营许可证》并经工商行政管理部门登记的音像出版单位。最后，发行人还应当提供证据证明其购进的音像制品价格没有不合理的低于同类制品的市场价格。
近年来，司法实践中对音像制品发行人的合理审查注意义务的具体内容的认识有了进一步的认识，从只注重音像制品的来源到还要求音像制品发行人审查该音像制品的来源应当合法，即音像制品本身应当符合相关法律法规所规定的外在表现形式。广东省高级人民法院曾出台《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》，其中明确要求音像制品合法来源的认定应当审查像制品及其包装物上是否标明了出版单位的名称、地址、音像制品的版号、出版时间、责任编辑、著作权人、条形码以及进口批准文号等。对音像制品及其包装物上的标注信息进行审查的要求是来源于《音像制品管理条例》第十二条[5]的规定。司法实践中的这一变化，体现了司法理念从倾向于保护商品流通的流畅性而对音像制品发行者课以较低的注意义务，转变为为规范音像制品市场而对音像制品发行者课以较高的审查注意义务。
