关于新发公司是否使用了系争商业秘密，本院认为，新发公司非法获取系争商业秘密的目的是为了使用并以此提高其生产技术，且其向马吉锋提出技术问题并邀请马吉锋到其公司进行技术指导，结合2006年至2007年间新发公司经营获利有大幅提升的事实，可以认定新发公司使用了系争商业秘密。因此，新发公司关于其没有使用本案系争商业秘密的上诉意见，本院不予采信。
关于原审被告姜红海所称的其并非《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的经营者，因而不是本案适格被告的意见，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》意义上的经营者，不仅包括实施了经营行为的法人、其他经济组织和个人，也包括虽未直接从事经营活动，但违背自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德，损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序，对其他市场主体造成损害的法人、其他经济组织和个人。凡从事了不正当竞争行为的行为人，均应受到《中华人民共和国反不正当竞争法》的规制，否则将违背其立法宗旨。不正当竞争行为人与受侵害经营者之间存在侵害与被侵害的关系，是不正当竞争行为的实质。姜红海直接实施了非法获取本案系争商业秘密的行为，其行为具有破坏他人竞争优势、损害竞争秩序的后果，且其行为已被浙江省临安市人民法院(2008)临刑初字第358号刑事案件及其上诉案件的生效裁判文书认定犯侵犯商业秘密罪，其在本案中属于侵害行为人，可以作为本案被告。姜红海虽然已经因其行为承担刑事责任，但权利人对其商业秘密受到侵害而请求民事赔偿的权利，并不受侵害行为人已承担刑事责任的限制，姜红海作为侵害行为人仍应承担相应民事责任。
四、鑫富公司起诉是否已过诉讼时效
关于本案诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定，刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。浙江省临安市人民法院(2008)临刑初字第358号刑事案件中，马吉锋于2007年9月24日被刑事拘留、姜红海于2007年12月10日被刑事拘留，该刑事案件于2009年2月23日由浙江省杭州市中级人民法院作出终审裁定。本院认为，鑫富公司对新发公司、姜红海、马吉锋的侵权行为的诉讼时效，应自该终审裁定生效之日起重新计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，因此鑫富公司于2010年提起本案民事诉讼，并未超出诉讼时效。因此，本院对新发公司关于鑫富公司起诉已过诉讼时效的上诉意见不予采信。
五、损害赔偿数额如何确定
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”，根据该规定，即使因侵权行为导致商业秘密为公众知悉的，也应当根据相关商业秘密的商业价值确定损害赔偿额，而商业秘密的商业价值可根据研发成本、实施收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素综合确定，并非迳行依照研发投入确定损害赔偿数额。现鑫富公司并未提供证据证明本案系争商业秘密因新发公司及姜红海、马吉锋的侵权行为而为公众所知悉，因此原审判决根据中磊专审字[2008]第9001号《司法会计鉴定报告》认定的研发投入31,557,903.87元来确定损害赔偿数额确有不妥。综上，新发公司关于不能仅以研发投入数额确定赔偿数额的上诉意见，本院予以采信。
