回过头来再看商业秘密权,由于商业秘密法只是近代才发展起来的,受到法律保护的商业
秘密权也是到了近代才产生。在一个国家制定有关商业秘密保护的法律法规之前,商业秘密在这个国家是不受保护的,这也说明商业秘密权是有地域性的。不然就不必制定或缔结那么多有关商业秘密保护的国际公约,Trips第39条也没有存在的必要。事实上,由于世界各国有关知识产权立法千差万别而导致的知识产权具有地域性的假象也正在随着大量国际公约的出现而幻灭。仅20世纪下半叶,地区性和国际性甚至全球性的知识产权公约或条约就有:《建立世界知识产权组织公约》及其后签署或缔结的各种法律文件、关贸总协定的一百多个成员国及申请国在乌拉圭回合谈判中签署的《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》;90年代中美、日美之间都签署了有关知识产权的谅解备忘录;1968年《比荷卢统一商标法》、1973年《欧洲专利条例》、1977年非洲知识产权组织通过的《班吉协定》等等。可以说全球知识产权法正在逐步趋同,在这样的形势下,继续坚持知识产权的所谓“地域性”特征并以此来衡量商业秘密权是否属于知识产权就更显得不合时宜。
最后讨论时间性。所谓时间性指的是,知识产权受到法定期间的限制即具有法定时间性。[3]专利权和著作权确实存在法定的期限(著作权的时间性也只是相对意义上的,其中的财产权存在法定期限的限制,而身份权如署名权却并没有时间限制的),但商标权却不尽然。法律虽然规定注册商标的有效期为10年(不同的国家,具体时间也许会有不同),但只要商标权人愿意,他可以无限制地加以续期。此外,知识产权中的其他成员如地理标志、商品名称和产商名称等也均不受时间限制。所有这些都有力地击破了知识产权具有时间性的论点。而从商业秘密权的角度而言,在有更先进的东西如新工艺、新配方出现时,原有的商业秘密就失去了保护的价值,建立在其上的商业秘密权也将不复存在,因此,从一定意义上讲,商业秘密权也有时间性,只不过法律没有对之作出统一的硬性的规定而已。由此可见,有无时间性并不是知识产权领域带有本质性的问题。
综上所述,用知识产权的所谓三性即“专有性”、“地域性”和“时间性”来将商业秘密权排除在知识产权之外的论点是站不住脚的。事实上,知识产权所具有的一定程度的专有性和时间性或表现出较强的地域性,并非知识产权的本质特征,而只是一种立法技术的表现,也是平衡各种利益的结果。以专利权为例,法律赋予专利权人一定的专有权,但同时又对其加以时间的限制,并要求专利权人交纳一定的申请费和逐年增加的年费,这是立法者综合考虑专利权人的利益、社会利益和鼓励科技创新的需要等各方面因素后苦心孤诣设计出来的。而商业秘密权虽然专有性不如专利权,但权利人又享有无时间限制、无须交纳申请费和年费的好处,总的来说还是平衡的。即使在相对的意义上承认知识产权的三性,也只有在领会其真实含义的情况下将它们结合为一个整体来把握才有意义。而且这三性也绝非知识产权的本质特征。知识产权的本质特征只有一个,即客体的无形性。[3]而商业秘密权显然是满足这一本质特征的要求的,当然属于知识产权大家庭中的一员。
三、关于商业秘密非公开性和难以界定的特点
有学者用传统的知识产权来衡量商业秘密权,认为商业秘密完全处于秘密状态,特定的第三人是不可能知道它所指的范围是什么,对这种看不见、摸不着的东西,他人是难以承担义务的,而专利权、商标权、版权都有明确的权利范围。[10](P50)这种观点的核心就是认为商业秘密缺乏公示性,其范围难以界定,因而否认商业秘密权知识产权的属性。
这使笔者联想起吴汉东教授有关财产所有权与知识产权的一段论述,他指出:“对于财产所有权来说,其客体为有形的动产或不动产。该类客体本身即可设定权利的保护范围,法律对此无特殊规定。一般而言,有形财产之大小、形状,有形不动产之位置、外观,即可标明此物与彼物的区别,展示本权与他权的界限。法律保护所有权人对其有形财产进行占有、使用、收益和处分的权能,不问客体物的内容、性能、用途、价值如何,所有权人对各个客体物所享有的基本权能是一样的,所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款。”而“作为知识产权客体的精神产品是一种无形财产,是非物质形态的特殊财产,同时又具有公开性、社会性的特点,其所有人无法凭借传统民法上的占有方法来控制。第三人对知识产品的利用,是合法还是非法,是否构成侵权,全由法律加以规定。它的保护范围无法依其本身来确定,而要求相关法律给予特别规定。在限定的范围内,权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利;超出这个范围,权利人的权利失去效力,即不得排除第三人对知识产品的合法使用。”[2]从这段话可以看出,对知识产权的界定要比对所有权的界定复杂得多。但吴教授认为“所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款”的观点却并不准确。实际情况是,由于所有权的客体有体物具有以下物理特性,即有大小、形状、位置等,法律对所有权的界定相对容易,而且所有权制度几乎与人类文明相伴相生,由于熟视无睹的原因,人们特别是非法律方面的专业人士在不加思量的情况下会误以为所有权并非法律的特别界定,而是本来就如此的。这其实是一种错觉,任何权利(包括其客体、范围、内容和效力等)都是法律界定的结果,所有权也不例外。吴教授的结论是:“客体的非物质性是知识产权的本质属性所在,也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。对于这一新型权利,在理论上难于采用罗马法以来的物权学说加以阐释,在立法上,也不能简单搬用有形财产的权利保护方法。”这是颇有见地的。而年轻学者程啸的观点更是一语中的:“它们(指知识产权的客体--引者注)与物权标的的区别仅仅在于对其控制更具难度,法律必须设计更为有效、可行的制度加以保护而已。”[3]知识产权与所有权的最大差别是其更加难以界定,而商业秘密与专利权、著作权的差别也不过如此。法律应该设计出更为精确的制度来界定商业秘密权。经济实践也正好印证了这一点,著名经济学家张五常的研究结果表明:“商业秘密授权协议中的条款,一般说来要比专利授权协议复杂得多。”[11](P336)这无非说明,与专利授权协议相比,商业秘密授权协议对各方当事人权利义务以及权利义务共同指向的对象--商业秘密的界定需要更精确的法律术语和设计更为严谨的合同条款。
