而且在实践中,并非所有商业秘密的“新颖性”和“创造性”都不如专利技术,这是由于商业秘密权利人并不享有排斥通过自行构思和反向工程等方式获得同一商业秘密的竞争对手使用该商业秘密的权利,只有难于通过自行构思和反向工程等方式被他人掌握的商业秘密才有保护的价值,这就必然要求商业秘密具有较高的技术含量。而专利权人则依法获得排斥自行构思者或通过反向工程获得其专利技术的竞争者使用该技术进行营利活动,因而,即使是最简单的技术,只要获得专利,权利人就享有专有权。事实上也是如此,现实生活中,一些实用新型专利其实并不包含有什么特别的技术,只不过权利人先于其他人想到罢了。因此,商业秘密在被称为“知识产品”的资格上并不逊色于专利。
二、从知识产权传统的“三性”看商业秘密权
所谓知识产权的“三性”是指传统理论中知识产权的三大特征,即专有性、地域性和时间性。一些学者之所以坚持认为商业秘密权不属于知识产权的范畴,是由于他们认为商业秘密不具有知识产权这三个基本特性。知识产权是否具备所谓的“专有性”、“地域性”和“时间性”呢?学者们已提出质疑。以似是而非的“三性”来衡量商业秘密权是否属于知识产权,就更没有说服力。以下就针对“三性”分别进行分析论证。
先看专有性。所谓“专有性”即排他性和绝对性,是知识产权与所有权的共同特征。知识产权的专有性主要体现在两个方面:第一,知识产品为权利人所独占,权利人垄断这种专有权利并受到严格保护,没有法律规定或未经权利人的许可,任何人不得使用权利人的知识产品;第二,对同一项知识产品,不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。[4]但实际上,这种专有性也并非绝对的,专利权受到“先使用权”的限制,同一商标可以用于其他种类的商品或服务。更何况,由于各国的审查标准、审查技术和法律规定不统一,同一技术在不同国家可能分别被授予两个专利权,甚至在同一国内也有可能出现。其实,即使是所有权也不具有绝对的排他性和专有性,如土地所有权就受到国家公共政策和同时并存的各种用益物权和担保物权的限制,以至于有人指出“严格讲来,不动产绝对所有权自始并不存在”,“不动产所有权具有天然的相对性”。[5]而商业秘密权也并非不具有专有性,只要权利人能保守秘密,其独占使用权就永远存在,如著名的可口可乐配方这一商业秘密就一直为权利人所专有。因此,虽然从法理上讲,商业秘密权不具有绝对的独占性和排他性,但多人拥有同样的商业秘密毕竟只是占少数的情形,而且一旦某一商业秘密为多人拥有,其价值也就大打折扣,所以,需要法律给予特殊保护的商业秘密还是具有很大程度的独占性和排他性的。
再看地域性。所谓“地域性”是指知识产权“只能依一定国家的法律产生,又只在其依法产生的地域内有效。”[6](P19)我国知识产权法领域知名学者郑成思教授为了证明该特征还特别提出一个“强有力的证据”,即在国际私法领域被大多数国家接受的一条原则是:有形财产适用财产取得地法或物之所在地法;知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。郑教授认为这一原则反映出知识产权不同于有形财产权的地域性特点。郑教授进一步举例论述道,一位中国学者在中国拥有的手表,到英国后不会当然地视为人人可得而用之的公共财产。而在1992年10月以前,同一位学者在中国出版的著作,拿到英国则可以成为人人可翻译出版,并无义务取得该学者许可的公共财产。[7](P20)乍一看,人们真会觉得知识产权具有地域性的特征。可仔细分析后会发现事实上并非如此。试从以下几个方面进行说明:1.当这些学者说知识产权有“地域性”时,显然其逻辑前提是将知识产权与有形财产权相比较。如果我们可以证明有形财产也有地域性,则地域性自然就不能说是知识产权的特征了。众所周知,国际私法之所以产生就是为了解决在涉外民事法律关系中的涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触,即法律冲突问题。[8](P5)如果世界各国的法律全部一致并无冲突,显然国际私法将无由发生。对于涉外民事法律关系的法律冲突,国际私法上有两种解决方法,即冲突法调整与实体法调整。所谓冲突法调整是指,在国内立法或国际公约中制定法律适用原则,规定在什么情况下应该适用国内法,在什么情况下适用外国法及何种外国法,然后再按那个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。实体法调整即通过在国际公约或国际惯例中制定具体确定当事人的权利与义务的规范。“有形财产适用财产取得地法或物之所在地法”作为国际私法上解决涉外物权冲突的一项基本冲突法规则,根本就不能用来佐证物权就不具有地域性,相反它恰恰表明了物权(即有些学者所谓的“有形财产权”)具有地域性。中国学者的手表到了英国之所以不会被视为人人可得而用之的财产是由于英国法加以保护的结果,而非中国法的保护。2.以《伯尔尼公约》及《世界版权公约》未在中国生效前,中国学者的作品在英国不受保护为例,可以说明知识产权有地域性却无法反证物权无地域性。其实《伯尔尼公约》及《世界版权公约》与上述涉外物权冲突的国际私法规则一样,都是用来解决各国法律规定的抵触问题的方法。无非前者是“实体法调整”而后者是“冲突法调整”。或许只有在涉外有形财产权(即涉外物权)上不存在法律冲突,无须引用国际私法的任何规则时,学者们才能说知识产权具有地域性。3.学者们之所以坚持知识产权具有地域性的特征,其深层次的原因在于知识产权的权利标的--智力成果具有的“公共性”,即智力成果再生产出来之后生产者无法排斥那些不为此物付费的人,或者排他的成本高到使排他几乎成为不可能的事情。正是由于智力成果不容易被人们控制的特性使得不仅在内国会被人“搭便车”,而且在外国“搭便车”更加容易。其次,与物权等传统民事法律制度几千年的发展历史相比,知识产权法律制度的历史不到三百年(从1709年《安娜女王法令》起算)。许多发展中国家直到20世纪后半叶才有一些极不完善的立法。结合知识产权法和物权法的具体特征不难解释以下后果:其一,与物权相比知识产权在现实与观念上得到人们尊重的程度要弱得多;其二,物权法上最重要的分类是动产物权和不动产物权。各国关于动产(如手表之类)物权的规定往往大同小异,这就使得人们忽视动产物权的地域性,其实,即使各国规定完全一致,也不能排除地域性,因为,这种完全一致的物权也同样是依据各地的法律产生的。不动产制度却是千差万别的,两大法系财产法的差异也主要集中在不动产法。[9]按照“知识产权地域性”持论者的逻辑,至少不动产物权也具有地域性,可见,这种意义上的“地域性”并非知识产权专有,不足以构成知识产权的本质性的特征。其三,各国知识产权法律制度的冲突必须用实体法调整的方法加以解决。在世界各国经济、文化发展极不平衡的当代,为维护本国利益,在知识产权问题上各国常常是你争我夺互不相让。上述原因造成知识产权地域性特征较物权的地域性特征更为凸显自然毫不令人奇怪。4.在此顺便提一个逻辑上必须注意的问题,当我们不加限制性前提地指出一个事物的特征时,必须是指该事物区别于同类其他事物的特有属性。指出知识产权具有地域性特征的学者仅将知识产权与物权进行对比而不与其他民事权利作比较且未加任何限制性前提,如此是不可能得出正确结论的。而且,从根本上讲,权利产生于法律,权利的地域性就是法律的地域性。只要主权国家在地球上还存在,法律本身就存在地域性,各种权利也就都具有地域性,世界上不存在法外的权利,所有权利都是依法产生和消灭的。认清了这一点,坚持知识产权的所谓“地域性”特征就没有任何意义可言。
