二、商业秘密侵权诉讼中的举证责任问题
商业秘密侵权诉讼属于民事诉讼的范畴，根据民事诉讼的理论与我国的立法规定，实行“谁主张谁举证”的证据规则，因此，在民事诉讼中，举证责任一般由原告承担。根据这一规则，在侵犯商业秘密的诉讼中，侵权证据由原告提供。
我们认为，在侵犯商业秘密的诉讼中，如果我们继续沿袭传统的民事诉讼的举证规则，则会将商业秘密权利人置于一个十分不利的诉讼地位，就不能充分地保护原告方的合法权利。在我国商业秘密立法中，我们建议实行举证责任的倒置原则，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移，其主要理由如下：
第一，这是由商业秘密侵权诉讼的特殊性所决定的。商业秘密作为一种特殊的知识产权，在其侵权诉讼中，如果按照传统的“谁主张谁举证”的证据规则，举证责任的负担主要在原告一方，如果原告方不能对其诉讼请求提出足够的证据，就得承担败诉的风险。而在商业秘密的侵权诉讼中，原告方即被侵权人的举证能力是有限的，面临着许多困难。尤其是在侵权所导致的损害范围这一部分，侵权人为了逃避或减少其法律责任，往往想方设法设置障碍，隐匿侵权证据，而被侵权人要想搜集全部的侵权证据要花费大量的人力、物力和财力，并且无法穷尽全部的证据。在这种情况下，如果我们仍然固守着传统的证据规则，片面地强调被侵权人即原告人的举证责任，其诉讼结果往往对原告不利，或者说原告方通过行使诉权来获得救济往往得不偿失，在权衡利弊之后，往往会放弃诉权的行使，这样一来，商业秘密的立法目的就无从实现。
第二，许多国家的证据法有类似的立法规定值得我们借鉴。如《英国证据法》中规定：证据负担一般落在承担法定负担者的身上，但并不总是这样，一般认为特定负担或证据负担在诉讼程序进行中可能转移。按照正统的意见，当一方提出法律推定时，就把举证负担转移到对方身上。一般认为推定起着转移举证负担的作用。并且，当一方虽不能转移他的举证负担，但当他完成了他的举证负担之后，其效果为把另一项不同的负担加在对方的身上〔5〕。 又如《德国证据法》中规定：法院有权从某些典型的事件中提出对事实的结论，从而导致举证负担的转移。如果原告证明了这一些事实，而根据一般经验得出以下结论：即在正常的情况下，原告试图依赖的事实是真实的，初步证据就告成立，法院不再要求原告进一步提出证据，改为转向被告要求后者反驳原告人证据。〔6〕此外，美国证据法、 德国证据法中都有类似举证负担转移的规定。我国最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见中第14条也有类似的规定，明确规定在六种情形下由被告负举证责任。
由此可见，我国在进行商业秘密立法中，应确立举证责任的转移条款，实行举证责任的倒置原则，在具体立法时，应注意以下几个问题：
第一，在立法中应从宽把握举证责任的转移条件。我们认为，在侵权诉讼中，原告的举证责任的范围主要包括：①侵权的事实存在；②自己对商业秘密确实采取了合理的保密措施；③商业秘密对原告要有实际或潜在的经济价值。除此之外的证据如果在诉讼中原告举证存在困难，法院可以责令被告举证或经原告请求同意后，就应当发生举证责任的转移。总之，在界定举证责任转移条件时应从宽把握，不宜过分强调和苛求被侵权人即原告方的举证责任。只有这样，才能充分地保护商业秘密权利人的合法权利。
第二，在立法中，建议能够具体界定举证责任转移的条件。如果只是笼统地规定“法院认为有必要时”，在实际操作中就会带来困难，并且在具体的司法实践中将会导致较大的差异。法官因各自认识的不同，将会出现各不相同的结果，造成转移标准的混乱，并且如果转移条件过于抽象，法官的自由裁量权缺乏监督，就容易导致司法腐败。因此，为了防止这类情况的发生，有必要对法官的这一自由裁量权进行严格的控制。
