三、侵犯商业秘密犯罪的数额认定
根据刑法第219条的规定，给权利人造成重大损失是本罪的必要构成要件。在刑事司法实践中，“重大损失”，主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。学界认为，由于商业秘密是一种能够创造财富的技术信息或者经营信息，属于无形资产，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被削减、权利人竞争力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受的物质损失，但上述损失中许多价值量是不确定的，因而具体金额难以精确计算。反不正当竞争法第20条第1款规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。据此，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，可以参照以上规定予以认定。但司法实践中常有权利人损失无法估算，而侵害人暂无所得或者掩盖所得又难以查实，致使犯罪数额无法计算的情况。如本案中凌码公司开发Webmail软件后仅出售一份即被项军和孙晓斌以不正当手段非法披露，难以计算凌码公司的Webmail软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，而项、孙非法披露所涉源代码给ARL公司的目的是为了加盟该公司，得到的两台笔记本电脑并非是出售Webmail软件的报酬，因此，两台东芝笔记本电脑的价值不能客观反映侵权人所获得的实际利润。我们认为，以凌码公司已经销出的Webmail软件的销售价格认定两名被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出两名被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映权利人因此而遭受的最低物质损失，合情、合理、合法。
四、电子证据的可采性
所谓电子证据，是指以其储存的文字、数据、图像、声音、程序等电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录。由于现行法律尚未对电子证据作出明确规定，此类证据的可采性、证明力及其审查判断规则就成为一个引人关注的问题。关于电子证据的性质，目前学界存在三种观点：一是认为属于视听资料；二是属于书证；三是认为电子证据不属于刑事诉讼法规定的任何一种类型的证据，而是一种新的证据形式。我们认为上述观点并不全面，并不能包含电子证据所有特征，将其归类于任何一种证据类型的做法都可能会给司法实践带来不必要的混乱。因此，在法律尚未作出修改之前，应当摒弃此类无谓争论，根据案件的具体情况对其进行综合分析、判断和审查，据此明确电子证据在整个案件中的证明力。由此又产生了如何判断电子证据证明力的问题。目前在此问题上亦存在分歧。一种观点认为，由于电子证据极易被删改、剪接且不留痕迹，影响其客观性，同时电子证据与行为主体之间的关系不容易确定，给审查、运用带来难题。因此，电子证据需要其他证据的印证，不具有直接的可采性，不能作为定案的主要证据。另一种观点认为，电子证据可作为证据。根据《互联网信息服务管理办法》第14条的规定，有关的网址、电子信箱、上网时间、电子邮件等，都是认定利用互联网犯罪案件犯罪主体的重要证据。只要严格审查，符合证据的客观性、关联性、合法性的要求，就没有理由不把它作为定案的主要依据。我们同意第二种观点。在审查电子证据的“三性”时，应当注意证据收集过程是否合法，其来源、形成时间、形式等是否存在修改、变更、储存、记录等情况。其证明力的大小，则由电子证据本身状况决定的。只要该电子证据与案件事实发生直接联系，能够直接反映犯罪基本构成和情节的主要事实，就能起直接证明作用。本案中项军与孙晓斌通过网络传发的电子邮件直接反映了两人实施作案的事实，且能够与其他证据相互印证，可以采信并据此确认两人侵犯商业秘密的犯罪事实。
