王列宾
——项军、孙晓斌侵犯商业秘密上诉案
合议庭成员：于翠英、郑焯琼、王列宾
【案例要旨】
如何运用刑法手段保护处于科技前沿地位的软件知识产权，正确运用电子证据查明犯罪事实，是打击网络犯罪的一个新课题。本案涉及软件源代码是否属商业秘密、在违法所得和被害人损失无法计算的情况下如何认定犯罪数额、电子证据能否直接作为定案证据等相关法律问题。
【案情简介】
检察机关上海市人民检察院第一分院
上诉人（原审被告人）项军
上诉人（原审被告人）孙晓斌
1999年8月，凌码公司招收电脑技术人员并组织开发软件项目。孙晓斌、项军先后被招聘该公司就职，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件（旧版）。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL公司进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀请项加盟。项军暗中接受对方邀请任技术顾问，但仍与凌码公司保持聘用关系。之后，两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。为能与在新加坡工作的妻子团聚，项军提出到新加坡凌码公司总部工作，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，与孙晓斌一起加盟ARL公司。2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司为中华青少年网有限公司门户网站开发的Webmail软件（新版）提供给项，再由项交给ARL公司，籍此向该公司推荐孙。之后，项借探亲之机私自来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。为此，项军、孙晓斌分别获得ARL公司给予的价值人民币2万元的“东芝”牌笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。项军回国后，警方收缴了其带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从项的一台手提电脑中发现Webmail软件（新版）的源代码。
经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心鉴定，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。另查明，凌码公司曾以9万美元（价值人民币74万余元）的价格将Webmail软件（包括源代码）出售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站。
一审法院以犯侵犯商业秘密罪，分别对项军、孙晓斌判处有期徒刑三年六个月并处罚金和判处有期徒刑两年六个月并处罚金；两被告人违法所得予以没收。
宣判后，项军、孙晓斌均提起上诉。项、孙及其辩护人认为：（1）同类软件的源代码在互联网上能够公开下载，故该源代码不属商业秘密；（2）项仅将目标程序安装交给ARL公司，其行为不属侵犯商业秘密行为；（3）软件源代码无法估价，应以行为人所获得的利益（两台手提电脑计人民币四万元）作为权利人的损失数额，两人的行为未达到法定“重大损失”的定罪数额标准。
检察机关认为，项军、孙晓斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉、维持原判。
二审法院经审理认为，本案所涉源代码应属商业秘密。项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ARL公司在没有支付等价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为9万美元（包括全部技术所有权），故据此确认造成特别严重的后果，项、孙的行为构成侵犯商业秘密罪，且属共同犯罪。项军系主犯，孙晓斌系从犯。项、孙的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，原判并无不当，且审判程序合法。检察机关的出庭意见正确，应予采纳。遂裁定驳回上诉，维持原判。
