【评析意见】
一、计算机软件源代码是否属商业秘密
该问题是本案是否能够成立侵犯商业秘密罪的根本前提。辩方认为，由于同类源代码在互联网上可公开下载，故不属商业秘密。在理论界中，对于源代码是否属于商业秘密性质存在两种不同看法。一种观点认为，源代码是用程序设计语言编写的一组指令，具有代码化、间接使用性和可被反向编译等特性，即使是目标程序也可能通过反向工程进行破译，且同类软件的源程序在网上公开传播是常有的，因此源程序不具有严格的保密性。此外，《反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》等对此均未作具体的诠释。基于其技术的专业性、存在状态的复杂性和法律规定的不确定性，对此应当由有关软件管理部门作出鉴定，否则，则不应当将源程序认定为商业秘密。另一种观点认为，对于计算机软件源代码是否属于商业秘密，应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。首先，从中华人民共和国国家标准GB52717—86《数据处理词汇第7部分：计算机程序设计》的表述中可知，源代码是计算机软件的核心内容，是软件设计方案的具体表现，一旦被公开，软件的核心技术即会泄露，从而会失去应有的商业价值。因此，源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。其次，软件源程序公开化只是个别现象，如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的，仅为满足特定用户或小型用户群的需要，在有限范围内使用，这时软件所有权人可以采用对内部人员签订保密条款或销售时附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。因此，对于某软件的源程序是否具有秘密性应根据具体情况分析。
我们认为，判定本案所涉软件源代码是否属于商业秘密，应以刑法及相关行政法规的规定为依据。根据刑法第219条第3款之规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款规定，技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标中的标底及标书内容等信息。从本案所涉源代码的情况来看，首先，它是一种技术信息，属于商业秘密范畴。其次，该软件是凌码公司投入一定人力、物力开发出来的，且不断进行更新完善，具有独立知识产权，并已得到商家的认可。再次，项军、孙晓斌在进入凌码公司工作时都在合同上签有保密条款，对各自掌握、保管的技术成果负有保密义务。本案中加密电子邮件系统软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，且已采取一定措施防止这一技术成果的泄密。因此，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容仍“不为公众所知悉”。在孙晓斌、项军与凌码公司签订的聘用合同中已明确约定：“乙方（孙、项）在本合同期间，参与研制开发的各项产品和技术，产权均为甲方（凌码公司）所有。未经甲方许可，任何时候乙方不得将甲方的技术用于乙方或告知第三方。”由于该保密条款中除“甲方许可”之外无其他例外规定，因此该条款的内容可以对抗除凌码公司之外的任何人。这一保密条款足以说明凌码公司已采取措施防止这一技术成果的泄密，具有保密性。最后，从销售情况来看，凌码公司以9万美元将其销售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站，说明该软件具有实用性并能给权利人凌码公司带来较大的商业利润。综上，涉案源代码符合刑法第219条第3款规定的三种特性，属于商业秘密性质。
二、侵犯商业秘密犯罪客观行为的认定
根据刑法第219条第1款的规定，侵犯商业秘密在客观方面表现为以下几种行为：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。在本案中，孙晓斌参与了Webmail软件的开发工作，按规定对该软件的源代码负有保管、保密义务，但孙在项许诺为其向ARL公司推荐工作的诱惑下，擅自将凌码公司该软件源代码交给项。项军明知孙晓斌为其提供Webmail软件源代码的行为，违反了合同约定和凌码公司有关保守商业秘密的要求，仍然将从孙晓斌处得到的软件源代码擅自披露给ARL公司并进行演示，使该公司在未付出任何对价的情况下获得了该软件，给凌码公司造成巨额经济损失。项军、孙晓斌的上述行为符合刑法第219条第1款的规定，应认定为侵犯商业秘密行为。至于项、孙及其辩护人提出，由于孙晓斌未将其中的关键技术提供给项军，致项军编成的软件无法实现全部功能，从而影响其应有的商业价值。公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定结论证实，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码，并未发现其中之一的软件有关键技术上的缺损。因此，项、孙及其辩护人提出的此项辩解和辩护意见依据不足，不能成立。
