案情简介
2014年,李某应聘至A公司制造部,后于2017年升职为制造部助理,负责技术指导、设备调试安装等工作。其间,李某与A公司签订《商业保密合同》《劳动合同》,均明确李某在任职期间有保守公司技术信息、经营信息等商业秘密的义务。2020年3月,李某与B公司实际控制人鲍某签订《合作协议》,合伙经营多用炉等热处理设备,启动资金150万元,鲍某出资71%共106.5万元,占股51%,李某出资29%共43.5万元,占股49%(其中技术股占20%)。2020年6月,A公司发现李某个人电脑中存储大量公司技术协议、电气图纸、控制程序等,遂扣留该电脑,并要求李某将该电脑和其网盘上的相关信息予以删除。数日后,李某潜入A公司欲将该电脑带走,后放弃带走电脑的念头并离开。李某遂向A公司提出辞职并于同年7月至B公司工作。2020年7月至2021年6月底,李某违反与A公司签订的《劳动合同》《商业保密合同》中有关要求,利用获取的A公司的技术协议、电气图纸及PLC控制程序等技术信息,在B公司开发多用炉设备生产线,并向浙江、江苏等地公司销售。A公司称上述行为导致其12项技术信息密点被侵犯(1～6号密点系自动化程序控制密点,7～12系电路密点)。结合会计师事务所出具的司法鉴定意见书及A公司出具的损失情况说明,A公司因此遭受利润损失合计189万余元。2021年8月,经知识产权鉴定评估机构鉴定:A公司多用炉生产线的电路及程序控制密点陈述所示的密点1～9、11、12中的技术信息,在2021年8月12日之前属于不为公众所知悉。密点10仅包含行业领域内容易获得的技术信息。经该机构进行同一性比对,认定:(1)B公司销售给C公司和D公司的电气图纸和程序中的技术信息,和A公司不为公众所知悉的11个技术信息相比,密点1、3、4、5、6、7、9、11、12中的技术信息比对结果构成相同,密点2中的技术信息比对结果构成实质相同;(2)B公司销售给E公司的图纸和程序中的技术信息,和A公司不为公众所知悉的11个技术信息相比,密点1、3、4、5、6、7、9、11、12中的技术信息比对结果构成相同,密点2、8中的技术信息比对结果构成实质相同。但办案人员发现,除了关于PLC控制程序的一个密点外,其余机械设计密点虽在形式上符合新颖性要求,但是类似技术方案在行业内应用较为普遍。然而,各密点中的技术信息均系A公司专业技术人员经长期研究、反复实验改进得出。
分歧意见
关于案涉A公司技术信息是否属于刑法中的商业秘密,第一种意见认为,考察是否为公众所知悉的依据不能局限于大众观点,而应基于相关行业内从业人员尤其是顶尖技术人员的认知范畴加以判断。A公司所在的多用炉制造行业,公有技术存量较多,互相借鉴转化技术方案的情况较为普遍,案涉技术信息不具有“新颖性”,并非商业秘密。第二种意见认为,虽然多用炉制造业的技术原理、尺寸结构等已为从业者所普遍知悉,但控制程序是多用炉生产中的核心。对于密点1～9、11、12中的技术信息,经检索未找到与之相同或实质相同的公开资料。且上述信息涉及技术改良方案,包含技术人员劳动成果,A公司可据其获取竞争优势,故应将该信息认定为商业秘密。关于A公司遭受的损失数额如何计算,第一种意见认为,案涉密点有12个,B公司实际利用了其中11个密点进行生产经营。同时,各个密点都只涉及多用炉的部分控制系统,不宜将A公司因多用炉整机遭受的利润损失全部归责于行为人。应当结合行业内相同或类似产品的平均利润率、各个密点对多用炉整机的价值贡献率综合确定A公司损失。第二种意见认为,案涉技术信息涉及多用炉的自动控制程序、电路设计等,属整机设计和制造中的关键信息。一旦缺少上述核心控制部件,多用炉将基本失去使用价值;而对除此之外的多用炉机械制造部分,相应技术较易通过反向工程加以解构。因此,行为人所利用的技术信息系A公司产品生产中的关键,A公司有关利润损失均应归责于行为人。
研讨问题
问题一:“跳槽”语境下侵犯商业秘密罪的保护范围
主持人:该案涉及如何平衡商业秘密保护和劳动者择业自由的问题,有人认为李某仅系滥用合法获取的技术信息,对其违反保密合同的行为追究违约责任即可。对此,该怎么看?检察机关应从哪些方面审查案件?李怀胜:刑法对侵犯商业秘密罪设定了“非法获取、非法获取后使用、合法获取后非法使用、间接侵权”四种行为方式,合法获取后非法使用即违约型侵犯商业秘密的行为。探讨员工因“跳槽”产生的技术信息纠纷的性质,也即确定违约型侵犯商业秘密犯罪的刑事可罚性标准是否要与其他类型的侵犯商业秘密犯罪作区分。对此应从以下三个角度考虑:其一,刑法并没有对违约型侵犯商业秘密行为作出额外的减免责任规定,刑法修正案(十一)反而将刑法第219条第三项的“违反约定”修改为“违反保密义务”,保密义务可能来自约定,也可能来自商业惯例,立法者扩张了违约型侵犯商业秘密罪的处罚范围。其二,“跳槽”并没有削弱侵犯商业秘密罪的刑事违法性,劳动者的择业自由也不能以牺牲他人利益为代价。商业秘密保护和劳动者择业自由并不冲突,“跳槽”或许是案件的诱发因素,但它在侵犯商业秘密罪判断中是个干扰因素,应予排除。其三,判断行为人是否构成犯罪是综合衡量的结果,并非单一要素所能决定。应正视违约型侵犯商业秘密犯罪与通过不正当途径获取商业秘密的行为在主观恶意方面的差异。在判断行为人是否构成违约型侵犯商业秘密犯罪时,可以在犯罪构成的其他方面予以更严格的认定,使不同类型的侵犯商业秘密犯罪在刑法评价上等量齐观。当然,刑民界分一直是商业秘密保护的难点。检察机关在审查相关案件时,可重点考虑民事救济的可能性,是否损害到市场竞争秩序,动用刑罚处罚的适当性、必要性等因素,从而进行综合判断。王燕:员工携带属于企业商业秘密的技术信息“跳槽”,可能因民事侵权需要承担相应的赔偿责任,也可能因违反反不正当竞争法等法律法规面临行政处罚,情节严重的还可能涉嫌犯罪。检察机关在办理因员工“跳槽”引发的侵犯商业秘密刑事案件时,应注意审查以下四个方面:一是审查案涉技术信息是否属于商业秘密。先审查权利人主张涉及技术秘密的内容、环节、步骤等是否明确具体,再从该信息在犯罪行为发生时不为公众所知悉、具有商业价值以及权利人采取了相应保密措施等三个方面进行审查认定。二是审查是否存在侵犯商业秘密行为。审查“跳槽”员工是否因法律规定、职务职责或者合同约定而掌握、知悉或者持有技术秘密,是否存在披露、使用或者允许他人使用技术秘密,有无造成技术秘密公开等情况,以及案涉技术信息与权利人的商业秘密是否相同或实质性相同。三是审查侵犯商业秘密行为是否属于“情节严重”和“情节特别严重”。审查权利人损失数额、侵权违法所得数额的计算方式、认定标准是否准确,权利人是否因被侵权而直接导致重大经营困难而破产、倒闭等。四是审查“跳槽”员工入职的新公司及其人员是否构成共同犯罪、单位犯罪等。陈磊:商业秘密具有秘密性、保密性、价值性,其权利内容、边界不甚清晰,在纠纷性质判断上容易出现刑民交叉问题。具体到该案,检察机关应把握好刑事案件立案关,关注如下审查要点:一是案涉技术信息是否构成商业秘密。二是比对案涉技术信息与原单位密点是否实质相同。着重审查立项方案、研发记录、实验数据等足以排除案涉技术信息系通过反向工程或自主研发获得的抗辩。三是员工行为性质是否正当。判断员工是利用通用技能、行业常识等头脑知识在“跳槽”后自主创新还是通过不正当手段“恶意窃密”。四是对情节严重的认定。对于侵犯商业秘密造成重大损失的情形,以商业秘密合理许可使用费、权利人因被侵权造成利润的损失、商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、违法所得数额等确定该损失是否达到刑事立案标准,而对于非数额情节,则从行为恶性(如多次侵权、为境外提供秘密)和后果严重性(如导致企业破产、倒闭)综合评价。
问题二:如何理解商业秘密的“非公知性”
主持人:刑法修正案(十一)删除了刑法第219条中对商业秘密的定义。但一般认为,“不为公众所知悉”是商业秘密的重要特征。该案中,能否认定A公司技术信息不为公众所知悉?如何看待商业秘密的“非公知性”和专利法中的“新颖性”“创造性”之间的关系?在办理类似案件时,关于商业秘密的界定还存在哪些争议?李怀胜:刑法修正案(十一)删除商业秘密的定义体现了法秩序一体化思想,避免刑法与反不正当竞争法的立场冲突。商业秘密具有秘密性、价值性、保密措施性特征。所谓“不为公众所知悉”就是其秘密性特征,即不能通过其他正常渠道获悉。2020年最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第3条规定,权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,法院应当认定为反不正当竞争法第9条第4款所称的不为公众所知悉。可见,司法解释对秘密性的判断采取了“所在领域的同行评价”标准,这是符合商业秘密保护立法原意的,因为商业秘密只有在特定领域和行业中才具有商业价值。但不需要按照行业顶尖人员的认知范畴来判断,依照“中间人”的认知水平判断即可。关于非公知性和新颖性、创造性之间的关系,本质上是商业秘密保护与专利保护两种不同的法律保护逻辑,对此不能混淆。专利法强调技术方案的新颖性,指有关方案不属于现有技术,系前所未有的新方案或新创意。专利法判断新颖性的前提是公开,只有公开才可能让同行人士评判其新颖性。但商业秘密不要求新颖性,商业秘密的判断只需遵循前述的三个特征。如果技术方案仅限公司内部掌握,且未通过专利、出版物等途径公开,外界无法从公开渠道获知该技术,仍满足秘密性要件而可能构成商业秘密;甚至极端情况下所有公司均采用了该技术方案,但都严格保密,那么该方案依然属于商业秘密。专利和商业秘密是技术方案的不同保护路径,前者以公开换取法律保护的资格,后者则由个人承担保护责任,同时法律提供相应的救济方式。专利以新颖性和创造性获取排他性保护,而商业秘密则是非排他性保护。关于商业秘密的界定,要注意商业秘密的价值性特征与损害后果之间的关系。价值性是指技术方案能够带来竞争优势或经济利益,否则不具有法律保护的必要。但不能以商业秘密被侵害后的损失数额直接作为商业秘密价值性的判断依据,否则会陷入循环论证的误区。王燕:商业秘密的“非公知性”主要是指该信息在犯罪行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。可以根据技术专家、技术调查官或者其他有专门知识的人提供的专业意见等进行综合判断,必要时也可以委托鉴定机构进行鉴定。该案即委托了鉴定机构就技术信息的“非公知性”进行专门鉴定。检察机关对鉴定意见依法审查后予以采信,认定A公司技术信息不为公众所知悉。专利和商业秘密是对技术信息的两种不同保护方式。技术信息具备新颖性、创造性是获得专利保护的前提条件。但技术信息若作为商业秘密保护,并不要求其具备新颖性或创造性,只需要满足非公知性、价值性和秘密性即可。在认定技术信息的非公知性时,通常需要进行技术查新检索。如果该技术信息已申请专利从而导致公开披露,那么就不具有非公知性,不能作为商业秘密进行保护。需要注意的是,有的技术信息是将公众所知悉的信息进行组合、整理、改进、加工后形成的新信息,对于此类信息能否认定为商业秘密不能一概而论,应审查其是否符合不为公众所知悉的标准与条件。另外,有些技术信息存在多个密点,可能有的密点信息已被公开,有的密点信息未被公开,若未公开密点信息系与已公开密点信息进行组合应用,并已经成为一个有机整体,具备一定的商业价值,他人不经过努力和付出不能直接获得,也可以认定不为公众所知悉。陈磊:案涉技术信息是否具备“非公知性”是认定侵犯A公司商业秘密的逻辑前提和审查核心。上述信息包含技术协议、PLC控制程序等,是A公司通过其专业技术人员进行长期研究、反复实验改进而来,不易通过观察市场上的产品直接获得,并且在常见的网络搜索平台和国家知识产权局知识产权检索咨询中心的检索平台上均未能检索到相同或实质相同的信息。因此,检察机关依法认定A公司采取保密措施的技术信息在被诉侵权行为发生时具备非公知性。还有观点认为,案涉信息需具备最低限度的新颖性,才可能被认定为商业秘密。尽管非公知性与新颖性都包含不为公众所知悉的含义,但非公知性强调商业秘密被有关主体知悉利用的可控性,而新颖性则强调专利具有开拓式的创造性。很显然,并非所有的商业秘密都能达到专利的创造性要求。此外,该案中控辩双方就商业秘密的界定还有两个问题存在争议:一是案涉信息密点归纳的准确性、技术比较的对应性、排除公知信息的全面性等实体问题;二是案涉信息鉴定的委托主体、鉴定机构资质、文书规范等程序问题。对此,检察机关不仅引导有鉴定资质的鉴定机构进行规范鉴定,而且多次实地走访A公司和其他同行企业,了解工业锅炉设计、制造、装配原理,进行实体和程序双重审查。 
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