2.本案被告行为不构成商标侵权
违约责任基于合同产生，行为人要承担的是违反合同的约定义务而产生的责任，而侵权责任是基于行为人违反其法定义务而产生的责任。二者虽可能构成竞合，但鉴于法律关系特征不同，当被特许人违反合同关于商标使用的约定时，并非一概构成商标侵权，而应根据商标侵权特征对被特许人的具体使用行为进行分析认定。本案中，被告以其系根据特许经营合同使用被控侵权商标为由进行抗辩，原告则认为被告仅有权销售商标权人提供的鲜芋仙爆米花，故涉案特许经营的类型成为最大的争议焦点。
根据商标注册人与被告签订的特许经营合同，开篇即约定被告有权“使用”涉案鲜芋仙商标。从字面意义上看，就鲜芋仙爆米花而言，该“使用”应然包括生产并销售，故原告认为仅指销售并无依据。根据合同关于特许商标使用方式的具体约定，对被告购买印有商标的容器等物（即注册商标标识）、机器设备、原物料的渠道进行了规定，据此可以认定被告有权利用这些机器设备、原物料及注册商标标识生产特许商品，而非仅仅有权销售。此外，根据查明的事实，被告曾向商标权人的关联企业购买爆米花贴纸及塑料桶，而原告也称被告的该行为系经其指定，可见合同的实际履行情况也与约定一致，并非如原告所称商标权人只提供成品的爆米花由被告销售。因此，本案特许经营属于生产并销售型而非单纯销售型，在合同约定的期限内，被告有权在其门店内生产鲜芋仙爆米花并对外销售，其行为不构成商标侵权。
当然，被告自认其销售的爆米花由案外人生产，而特许经营合同则约定，无论是商品还是注册商标标识、机器设备、原物料等，除非经特许人同意或指定，被特许人必须自特许人处或特许人指定厂商处购买。可见，被告的行为可能违反了合同约定，特许人有权起诉追究被告的违约责任。然而，正如前所述，特许人对商标标识、原物料、机器设备等物品进货渠道及相关条件的限定，属于对被告履行合同义务具体方式的约定。被告是否违反前述合同约定，属于其与特许人之间因合同关系产生的争议，并不因此而构成商标侵权。
（作者单位：上海市浦东新区人民法院）
