3.中药用途专利申请的创造性判断
关于用途创造性的判断,应当是与现有技术的对比,也就是说,一种已知的产品过去没有这种用途该用途也不能从其组成或现有技术当中容易地推导出来,专利申请给出了一种新用途,只要这种新用途是可信的,则被认为是与现有技术相比具备创造性。由于新用途发明的关键之处在于亲的药理作用,因此,这种申请对于药效资料的可信性要求比较严格。
(三)中药专利申请的实用性审查
《专利法》第22条第四款规定:实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者合作,并且能够产生积极效果。
对于中药来说,发明一种药物,应当是具有医疗作用的产品,能够再现性地达到其治疗目的,这种再现性包括了产品的再现性和医疗效果的再现性,如果所发明的产品疗效不固定,无再现性,不能达到其发明目的,则不具备实用性。由此可见,一种中药产品的专利申请,所发明的药物具备医疗效果应是符合实用性的起码地求;而对于方法专利申请来说,该方法应当在产业上能够实施或使用;对于用途发明申请来说,该应用能够在产业上实现即可。
1. 中药专利申请实用性的判断
对于一件复方中药专利申请,如果现有技术当中没有记载与之相类似的药物,这种情况下需要证实该药物具有医疗效果,并且该药物能够工业化生产,其实用性才能够被确认。
对于单方中药专利申请来说,如果一种物质(植物、动物、矿物等)在文献中从未记载过,或者虽然记载过,但从未记载过具备药用作用,只要申请人以可信性的数据或临床资料证明用这种物质制成的中药,具有诊断、治疗或预防疾病的作用,并且该药物能够进行工业化生产,用这种物质制成的药物具备实用性。
2. 中药专利申请当中不具备工业实和性的几种情况
专利申请的药物不具备医疗效果或医疗效果不可信 有的申请在说明书和权利要求书当中,从未公开过所申请药物的功用,只是给出了药物的组成和制法,这种申请由于该药物不具有医疗作用而无使用价值,不具备实用性;如果所申请的药物其医疗效果不可信,申请人也没有可信性的证据证实专利申请药物的确切医疗效果,这种情况下,该申请的药物因不具备医疗效果而不具备实用性。
专利申请的药物原料中,存在着不能工业化生产或不能大批量再现的物质如果申请的是一种产品,那么该产品必须在产业中能够制造。专利申请的药物,如果其制备原料当中的某些成分只适合于手工制作,或者其产量很低,根本不能够进行产业化规模生产,这种产品不具各实用性。例如,某申请其原料之一是使用昆虫的血液,使用蚂蚁或蜜蜂的血液,这种原料的获得很难在产业上进行规模生产,因此,不具备工业实用性。再例如,某申请为制备一种注射剂,采用人体大网膜为原料,由于人体大网膜的来源有限,使得该注射击剂不能进行大规模工业化生产,因此,这种方法不具备工业实用性。
专利申请的药物有损公共利益,有一种药物,属于闻药,是通过人体闻到药物的气味而发生作用,该申请的发明目的是提供一种使人体闻到该药物气味后能够晕厥而失去反抗能力的药物,用于防身之用,但是,这种药物同样可以用于犯罪,有损公共利益,因此,不具备实用性。
专利申请的方法只限于手工操作,不适合于工业化生产 例如:某申请是一种治疗破伤风的药物,制备方法是把南瓜蒂埋藏在背风向阳的猪圈中一段时间后,将其炮制成片剂或胶囊。这种制备方法是不能进行工业化规模生产的,不具备实用性。
由于中药本身的复杂和模糊性,其发明创造是一项复杂而艰辛的技术创新活动,变换多样的专利申请不可能全部含概于上述内容之中,随着新的发明创造不断涌现,专利审查的也会由此而发生适应性的调整。