经济观察报 薛兆丰
知识产权是反垄断法中的特殊分支，特殊之处有三：第一，是否应该让知识成为产权、并由政府审批和保护，本身就是长期争论的话题。第二，人们相信知识产权，尤其是专利，可以产生并传递垄断力；而政府一方面保护知识产权，另一方面又实施反垄断法，两个目标似乎有冲突。第三，近50年知识产权纷争个案激增，企业间的专利冲突无数，而大部分又在庭外和解，这个现象让反垄断法执行者担忧，那些自愿达成的专利使用协议，会起着掩盖企业间勾结行为的作用，所以他们要设法识破和阻止。
对第一个问题，张五常在1977年5月油印的《经济探究(EconomicInquiry)》中区分了知识产权的两个层面：一是对某项具体发明的权利，即“产品权利(produc-tionright)”；二是对在一个领域搞发明创造的权利，即 “发展权利(developmentright)”。该文还对知识产权促进经济效益的作用作了广博和深刻的阐释。那是一份科研项目中期报告，它后来被拆成三份，分别在1982、1986和2005年发表。离奇的是，包括张五常在内的所有人，似乎都忘记了1977年5月的那份油印版，而一篇该年10月才发表、其中引述了油印版内容、观点和角度与油印版接近、但内容简单得多的论文，就成了知识产权领域的必读。
那是吉弛(E.W.Kitch)的《专利制度的本质和功能》。该文明确认为，知识产权不是好坏参半、有时促进生产有时抑制生产，而是肯定能促进生产。理由是：(1)专利提供排他性的保护，鼓励了人们为改善专利发明而投资。一块油田，要在还没钻出油以前，就取得排他性的使用权，才会有人愿意投资开采；一种药，要在取得专利保护后，才会有人投资，以完善其药效。(2)专利能降低技术的转让成本，从而让发明者更自由地分享知识和协调科研节奏。否则，就只有在能有效保密的场合，才能达到同样的效果。
对第二个问题，首先清楚回答的是波曼(W.S.Bowman)在1973年出版的《专利与反垄断法》一书。波曼写道：“法庭认定的反垄断法和专利之间的冲突，在很大程度上只是幻觉。这种幻觉来自于一个根深蒂固的误会，即专利这种合法的垄断，可以用来撬动在非专利品上的垄断。而且，法庭也似乎忘记了，不管是否牵涉专利，买卖双方就如何使用信息而达成的协议总是对消费者有益的。已经被证明不能带来新的垄断的授权协议，包括了捆绑、限价、分区、整卖等形式。”大家记得，垄断者为什么只能收取一次垄断利润，而不会也不能通过捆绑来撬动其垄断力，恰恰是上期专栏的内容。
芝加哥大学的戴维德是吉弛和波曼等人的思想渊源，他们被统称为“芝加哥学派”。该学派固然从来没有说服过所有人，但还是非常有说服力，乃至明显影响了美国司法界对“垄断撬动”罪名的理解和处理。例如，在知识产权的反垄断领域，对比美国司法部在1970年出台的 “九不准”规定，与在1995年启用的《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》，就能看出芝加哥学派的影响。而在学术领域，近年支持采用反垄断法来规制知识产权市场的经济学模型，也只能在戴维德等人思想适用的范围外，提出在非常极端(如果不是超现实)的条件下才能成立的论点。
当年的“九不准”规定，严格禁止了多种“滥用专利”的行为，包括不得在专利范围外从事交易、不得强迫专利使用人购买非专利品、不得给专利使用人的产品限定最低价等。其要旨就是以缜密的手段，阻止专利持有人将其在专利上享有的垄断权，扩张或撬动到专利以外的任何范围。我们在上期分析一般有形商品时，解释过那本来就是不可能的。“九不准”规定管得太多、太细、太没必要。
