二 域名注册及使用之“恶意(bad faith intent)”的认定与抗辩
就目前国际社会广泛关注的域名问题来看，域名注册及使用的“恶意”已经成为最敏感、最重要的核心问题。自1996年底IAHC代表国际社会正式开始讨论“滥用性域名注册(abusive domain name registration)”起，直到世界知识产权组织目前正在进行的第二次域名程序，“恶意”认定问题始终是关注域名争议解决的各国人士刻意强调但依然存在认识差异的问题。ICANN公布的“统一政策”将“恶意注册”列为删除和移转注册域名的中心规则，并为此而提供了4项可供参考的认定标准。其中前3项可归因于域名注册人申请域名注册时的主观心理状态；第4项则从域名注册后的使用方式及后果上予以推断。
美国的“反网域霸占法”为恶意的认定提供了更加详细、更加全面的参照标准。该法规定，在认定被指控者是否存在恶意时，法院可考虑（但不限于）以下因素：
(1)该人在该域名上的商标权或其他知识产权；
(2)该域名包含该人的真名(legal name)或者在通常情况下用以标识该人的其他称谓的程度；
(3)该人在提供任何商品或服务过程中可能存在的、对该域名的善意在先使用；
(4)该人在通过该域名可进入的网站上对该商标所为的善意的非商业性使用或者合理使用；
(5)该人是否具有将消费者自商标权人的在线地址诱导至该域名标识之网站的意图，而且有可能通过在网站来源、网站的发起人、网站的关联关系或网站建立的核准等方面制造混淆等方式，为获取商业利益或者故意败坏或贬损该商标而损害由该商标代表之商誉；
(6)该人是否为获取经济利益而向商标权人或者第三方发出转让、出售或以其他方式让与该域名的要约，但却并没有为提供任何商品或服务而善意地使用或意图使用该域名，或者该人此前的做法表明其一惯如此；
(7)该人在申请域名注册时提供重大与误导性的错误联络信息，以及该人故意不维护准确的联络信息，或者该人先前的做法表明其一惯如此；
(8)该人是否注册或获取了多个域名，而且知道这些域名与其注册时已经具备显著性的他人商标相同或具有足以导致误认的相似性，或者足以造成在这些域名注册时已经著名的商标的淡化，不论各当事方经营何种商品或服务；
(9)该人之注册域名中包含的商标在何种程度上具备或不具备显著性，以及是或不是商标法第43条(c)款(1)项意义上的著名商标。
通过简单分析即可看出，在上述9项参照标准中，前4项是为域名注册人的利益而设置的，可被理解为“优先考虑”域名注册人在注册域名上可能具有的利益，是用以排除恶意认定的依据。在这4项依据中，第3、4两项均涉及到了对商标的“善意”使用。从行文中可以看出，第3项涉及的善意使用属于商标法意义上的使用，即在提供任何商品或者服务过程中对相应标识的使用。需要强调的是，域名注册人依据第3项规定为自己开脱时，必须证明其“使用”是在原告的商标具备显著性或成为著名商标之前所为的，即所谓的“在先使用”。第4项涉及的善意使用则不属于商标法意义上的使用，但该项同时也未规定其是否仅指“域名”性使用，即是否仅涉及将有关商标用作域名的情形，而是规定“在网站上(in a site)”的非商业性使用或合理使用。根据美国专利商标局1999年第2号商标审查指南的解释，域名是作为一网站或互联网文件之地址的统一资源定位器的一部分(A domain name is part of a Uniform Resource Locator(URL),which is the address of a site or documenton the Internet.)。（注：EXAMINATION GUIDE NO.2-99 September 29,1999,MARKS COMPOSED,IN WHOLE OR IN PART,OF DOMAIN NAMES）这表明，将某种标识使用“在网站上”并非指将该标识用作域名，而应当是在网页上或网页文件的任何位置或代码中使用该标识的情形，其中必然包括将该标识用作网页自身标志的使用方式。
