这使笔者联想起吴汉东教授有关财产所有权与知识产权的一段论述，他指出：“对于财产所有权来说，其客体为有形的动产或不动产。该类客体本身即可设定权利的保护范围，法律对此无特殊规定。一般而言，有形财产之大小、形状，有形不动产之位置、外观，即可标明此物与彼物的区别，展示本权与他权的界限。法律保护所有权人对其有形财产进行占有、使用、收益和处分的权能，不问客体物的内容、性能、用途、价值如何，所有权人对各个客体物所享有的基本权能是一样的，所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款。”而“作为知识产权客体的精神产品是一种无形财产，是非物质形态是特殊财产，同时又具有公开性、社会性的特点，其所有人无法凭借传统民法上的占有方法来控制。第三人对知识产品的利用，是合法还是非法，是否构成侵权，全由法律加以规定。它的保护范围无法依其本身来确定，而要求相关法律给予特别规定。在限定的范围内，权利人对自己的知识产品可以行使各种专有权利；超出这个范围，权利人的权利失去效力，即不得排除第三人对知识产品的合法使用。”[2]从这段话可以看出，对知识产权的界定要比对所有权的界定复杂得多。但吴教授认为“所有权制度没有所谓界定保护范围的特别条款”的观点却并不准确。实际情况是，由于所有权的客体有体物具有以下物理特性，即有大小、形状、位置等，法律对所有权的界定相对容易，而且所有权制度几乎与人类文明相伴相生，由于熟视无睹的原因，人们特别是非法律方面的专业人士在不加思量的情况下会误以为所有权并非法律的特别界定，而是本来就如此的。这其实是一种错觉，任何权利（包括其客体、范围、内容和效力等）都是法律界定的结果，所有权也不例外。吴教授的结论是：“客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。对于这一新型权利，在理论上难于采用罗马法以来的物权学说加以阐释，在立法上，也不能简单搬用有形财产的权利保护方法。”这是颇有见地的。而年轻学者程啸的观点更是一语中的：“它们（指知识产权的客体——引者注）与物权标的的区别仅仅在于对其控制更具难度，法律必须设计更为有效、可行的制度加以保护而已。”[3]知识产权与所有权的最大差别是其更加难以界定，而商业秘密与专利权、著作权的差别也不过如此。法律应该设计出更为精确的制度来界定商业秘密权。经济实践也正好印证了这一点，著名经济学家张五常的研究结果表明：“商业秘密授权协议中的条款，一般说来要比专利授权协议复杂得多。”[11](P336)这无非说明，与专利授权协议相比，商业秘密授权协议对各方当事人权利义务以及权利义务共同指向的对象——商业秘密的界定需要更精确的法律术语和设计更为严谨的合同条款。
至于有关公示性的非难，笔者认为对于商业秘密所属行业的人士特别是商业秘密所有人的竞争对手，对于商业秘密的侵权人，商业秘密是具备确定性和公示性的，正如上文所述，所有权的公示性也只对知道其所有权存在、有机会接触其所有物的人特别是有侵权动机的人有意义，比如，亿万富翁姨太太的金银珠宝首饰大多藏在保险箱内、甚至深埋在地下，缺乏足够的公示性，但谁又能据此否认姨太太的所有权呢？商业秘密就仿佛这藏于保险箱中的珠宝，而且保持“秘密性”是其唯一的存在方式，我们又怎能不承认其权利人所享有的商业秘密权为一种知识产权呢？
四、关于商业秘密权是一种“特殊”的知识产权的观点
在目前的学术界，即使承认商业秘密权是一种知识产权的学者，也大多加上“特殊”一词进行限制，即在知识产权体系中，商业秘密权是不同于专利权、版权和商标权的另类。实际上，知识产权传统的三大块专利权、版权和商标权从来都是共性少而差异多的，国内国外有关知识产权法的学术专著和大学教材总论部分都相当贫乏，无非是讲讲三者的历史沿革、知识产权的无形性和传统的三性即“专有性”、“时间性”和“地域性”，就匆匆收场进入分论部分。而正如前文所述，所谓的三性并非知识产权共同的或本质的特征，其本质特征其实只有一点，即客体的无形性。[3]去掉知识产权学者津津乐道的“三性”，总论的内容就更显得单薄。从具体制度上讲，专利权必须经申请才能取得，著作权却随作品的产生而自然产生，专利权要求创造性，著作权却无此要求，一篇文理不通的情书同样可成为著作权的客体。专利权和著作权的客体专利技术和著作都是一种智力成果，而商标权的客体商标却无非是一种符号，在这方面三者更无共性可言。在法律表现形式上，许多国家都是就三者分别立法的；在执法和实务上，各国大都分设有独立的专利局、版权局和商标管理机构，三个部门的业务内容大异其趣。因此，如果说特殊，专利权、版权和商标权都是特殊的知识产权，而不仅仅限于商业秘密权。真要论亲疏，商业秘密权和专利权的关系应该最为亲密：许多商业秘密经权利人申请即可变成专利，而专利的一些具体的实施技术则大都作为商业秘密保管，专利开发过程中的中间成果也是作为商业秘密进行管理的。可以说，在实践中，商业秘密权与专利权是形影不离的。而另外两种传统知识产权著作权与商标权则未免形单影只。因此，只能说，知识产权体系内的各个子权利都有自己的特殊性。
