【案情】
2014年3月1日，周某入职某金属制品公司，双方签订了为期2年的劳动合同，月工资为3000元。周某提出公司无须为自己办理社会保险手续，每月支付400元作为补偿即可。金属公司同意了周某的请求，按月将400元连同工资一起付给了周某。2015年12月1日，周某以公司未为其办理社会保险手续并缴纳社会保险费为由辞职，申请劳动仲裁，要求公司支付经济补偿金。金属公司提出反请求，要求周某退回每月领取的400元补偿款。
【分歧】
对于周某是否应该退回每月领取的400元补偿款存在不同意见。第一种意见认为，用人单位将社会保险费折现支付给劳动者的，该款应视为对劳动者的补贴，系工资总额的一部分，已经支付的，无须退回。第二种意见认为，参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，双方不能变更或免除，否则无效。既然约定无效，因此取得的补偿款应当返还。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。社会保险法第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。该法第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条还分别就参加基本养老、医疗、工伤、失业、生育等五项保险缴纳社会保险费作出了具体规定。这些规定系法律的强制性规定，不能由用人单位和劳动者约定变更或免除，否则该约定无效。对于无效的约定，其自始至终不发生法律效力，因该约定取得的财产或获得的利益应退回或返还。
从公平的角度来看，如果劳动者与用人单位约定不参加社会保险并将社会保险费折现支付给劳动者后，劳动者事后反悔后无需退回折现款或补偿款的，在此情况下，按照法律规定，用人单位仍需为其办理社会保险手续并缴纳社会保险费。上述情形导致的结果有两个：一是劳动者既获得了社会保险利益（享受保险待遇），又取得了折现款或补偿款；二是用人单位既要为劳动者缴纳社会保险费，又要支付折现款或补偿款。这种结果显然是不公平且不合理的，而且劳动者还因自己的违法行为获得了双倍利益，使违法的收益大于守法的利益，严重违反了法律的精神。因此，在此情况下社会保险费的折现款或补偿款应该退回。
具体到本案，周某与某金属公司约定不参加社会保险并将保费折现补偿的行为违反了法律的强制性规定，应属无效，周某折现补偿款的取得没有法律依据，应退回给金属公司。
