上接（北京知识产权法院民事判决书(2015)京知民终字第557号(上)）
本院经审理查明：
一、有关双方当事人主体情况
百度网讯公司是百度网的经营单位，向用户提供搜索引擎服务是百度网的主要业务。百度在线公司是第5916519号“百度及图”商标的商标权人，核定使用类别为第42类：计算机软件咨询；网络服务器的出租、计算机病毒的防护服务、节能领域的咨询、环境保护领域的研究、提供互联网搜索引擎。注册商标专用权期限自2010年3月28日至2020年3月27日。百度网上使用了第5916519号“百度及图”商标，百度在线公司向百度网提供技术支持。作为中文搜索引擎网站，百度网具有一定的知名度和影响力。
搜狗信息公司是搜狗网的经营者。搜狗网业务包括向用户提供搜索引擎服务、搜狗视频、搜狗小说、搜狗手机助手等方面。搜狗科技公司为搜狗手机浏览器开发者及软件著作权人。搜狗信息公司和搜狗科技公司均认可搜狗手机浏览器由二者共同经营。
上述事实，有百度网讯公司ICP证、备案信息查询件、营业执照、商标注册证、搜狗网网页打印件、工商信息查询打印件、软件开发者署名信息截屏、版权保护中心查询结果打印件、企业信用信息网打印件等为证，一审法院的证据交换笔录、庭审笔录等亦在案佐证。
二、与被诉不正当竞争行为相关的事实
为证明搜狗信息公司、搜狗科技公司的不正当竞争行为，百度网讯公司、百度在线公司分别就Android版及IOS版搜狗手机浏览器顶部栏输入影视节目名称、小说名称、APP软件名称三类关键词后的相应显示页面进行了公证。
（一）Android版搜狗手机浏览器顶部栏输入影视节目名称后的相应显示页面。
1、点击顶部栏左侧的“S”图标，出现“搜狗、谷歌、百度”三个预设搜索引擎的可选项。选择百度，顶部栏左侧出现百度图标。（见下图，略）
2、在浏览器上方的顶部栏输入“爸爸去哪儿”后，浏览器区域以全屏模式自动出现一系列浏览建议，包括垂直结果与搜索推荐词两部分。第一、二项为垂直结果，第三、四项为搜索推荐词。两部分的两侧图标不相同。（见下图，略）
3、点击垂直结果第一项“爸爸去哪儿”的“观看”图标，进入页面网址为“http://wap.sogou.com/video/……”，该页面对“爸爸去哪儿”节目按播放期数进行了编辑整理，播放列表下方有视频介绍、广告及推荐的其他节目图标、标题等内容。（见下图，略）
除此之外，百度网讯公司、百度在线公司在顶部栏又分别输入“快乐大本营”、“破产姐妹”、“完美世界”、“最美的时光”、“火影忍者”、“海贼王”等影视节目名称，页面显示内容的形式与输入“爸爸去哪儿”基本相同。
（二）Android版搜狗手机浏览器顶部栏输入小说名称后的相应显示页面。
1、第一步与前文输入影视节目名称后的页面相同。
2、在浏览器上方的顶部栏输入“武动乾坤”后，浏览器区域以全屏模式自动出现一系列浏览建议，包括垂直结果与搜索推荐词两部分。第一、二、三项为垂直结果，第四项为搜索推荐词。两部分的两侧图标不相同。（见下图，略）
3、点击第一项的“武动乾坤（已完结）”右侧“阅读”图标，进入网址为“http://k.sogou.com/touch/……”的页面，该页面中对《武动乾坤》小说按章节进行了编辑整理，章节目录列表下方有广告及推荐的其他图书名称、作者等内容。（见下图，略）
4、点击第二项的“武动乾坤”右侧“查看”图标，进入页面的左上方显示“已嗅探到80个电子书资源”，该页面提供了武动乾坤的多个下载资源。该页面顶部栏中显示“武动乾坤”，点击该顶部栏内容，出现网址“http://mse.sogou.com/app/……”。（见下图，略）
除此之外，百度网讯公司、百度在线公司又在顶部栏分别输入“斗破苍穹”、“遮天”、“最美的时光”、“将夜”、“雪中悍刀行”等小说名称，页面显示内容的形式与输入“武动乾坤”基本相同。
（三）Android版搜狗手机浏览器顶部栏输入APP软件名称后的相应显示页面。
1、第一步与前文中输入影视节目名称后的页面相同。
2、在浏览器上方的顶部栏输入“微信”，浏览器区域以全屏模式自动出现一系列浏览建议，包括垂直结果与搜索推荐词两部分。第一、二项为垂直结果，第三项为搜索推荐词。两部分的两侧图标并不相同。（见下图，略）
3、点击第二项“微信”文字右侧“下载”图标，跳转至下载页面，对微信软件进行下载。(见下图，略）
4、wireshark软件进行抓包分析后显示该下载资源由搜狗网搜狗手机助手提供。
除此之外，百度网讯公司、百度在线公司还在顶部栏分别输入“嘀嘀打车”、“谷歌翻译”、“支付宝”、“uc”等APP软件名称，页面显示内容的形式与输入“微信”基本相同。
(四）在IOS版搜狗手机浏览器顶部栏输入影视名称、小说名称两类关键词时，其页面显示内容的形式与Android版基本相同。
在前述所有显示情形中，百度网讯公司、百度在线公司针对搜狗信息公司、搜狗科技公司的不正当竞争指控仅针对垂直结果部分。
搜狗信息公司、搜狗科技公司认可搜狗手机浏览器浏览建议中的内容由搜狗服务器提供，但指出，预设搜索引擎无论选择搜狗、谷歌还是百度，浏览建议中的内容和顺序均相同。搜狗手机浏览器并没有嵌入百度搜索框，在进入该浏览建议页面时，百度搜索引擎尚未开始进行搜索。如果选择百度搜索引擎为预设搜索引擎，点击该浏览建议页面中前方图标为钟表和放大镜图标的内容，则会开始百度搜索引擎的搜索过程，进入百度搜索结果页面。
百度网讯公司、百度在线公司认为搜狗手机浏览器是否嵌入百度搜索框与本案没有关系，不因此影响本案的定性。其同时认可在进入浏览建议页面时，百度搜索引擎尚未开始搜索。
上述事实，有（2014）京方圆内经证字第421号公证书、（2014）京方圆内经证字第422号公证书、（2014）京方圆内经证字第423号公证书、（2014）京方圆内经证字第424号公证书、（2014）京方圆内经证字第425号公证书、（2014）京方正内经证字第11164号公证书、一审庭审笔录及二审谈话笔录、庭审笔录在案佐证。
三、与手机浏览器行业惯例相关的事实
从双方提交的证据可以看出，目前各种手机浏览器针对浏览建议页面的设置主要采取以下两种方式：
其一，使用海豚浏览器、苹果手机自带浏览器、小米手机自带浏览器，将顶部栏上预设搜索引擎设置为百度，在顶部栏中输入“武动乾坤”、“步步惊情”等内容后出现的浏览建议页面中仅有搜索推荐词，并无垂直结果。点击其中任一搜索推荐词，均进入百度搜索结果页面。
其二，使用QQ浏览器、猎豹浏览器和360浏览器，在顶部栏中输入“步步惊情”，浏览建议中均同时有垂直结果和搜索推荐词的设置，其中点击垂直结果都进入自营网站的视频页面，点击搜索推荐词都进入用户预设搜索引擎的搜索结果页面。
UC浏览器的作法有所变化。百度网讯公司、百度在线公司取证时，其采用第一种设置方式，搜狗信息公司、搜狗科技公司取证时，其采用第二种设置方式。
上述事实，有（2014）京方正内经证字第8559号公证书、（2014）京方正内经证字第9475号公证书、（2014）京方正内经证字第9476号公证书、（2014）京方正内经证字第8558号公证书、（2014）京方正内经证字第8795号公证书、网页打印件、一审法院的证据交换笔录、一审庭审笔录及二审谈话笔录、庭审笔录在案佐证。
四、其他事实
2013年9月30日、2013年10月23日，百度网讯公司两次向搜狗信息公司和搜狗科技公司就涉案行为发出律师函，搜狗信息公司、搜狗科技公司亦收到了上述律师函。百度网讯公司、百度在线公司与搜狗信息公司、搜狗科技公司于2013年10月至2013年11月期间，就搜狗手机浏览器产品展现方式及嗅探功能形态修改等问题通过电子邮件多次进行沟通，搜狗信息公司、搜狗科技公司针对百度网讯公司、百度在线公司的意见，亦多次对搜狗手机浏览器产品形态提出修改意见，但最终没有达成一致意见。
百度网讯公司、百度在线公司提交的中国互联网信息中心（CNNIC）2013年10月出具的《中国手机浏览器用户研究报告》中称，搜索和网站浏览是用户使用手机浏览器的两个主要功能，其中搜索是用户使用手机浏览器的最常用功能。该报告还对各手机浏览器的用户渗透率及用户常用率进行了统计。根据统计数据显示，UC浏览器、百度浏览器及QQ浏览器的市场份额较大，而搜狗手机浏览器在上述统计中均没有具体列明，说明搜狗手机浏览器的市场份额较小。在该报告中还提及“百度搜索酷似浏览器，在安卓和windows系统中，有部分使用百度搜索的用户认为其使用的是百度浏览器”等内容。
为了证明诉讼支出，百度网讯公司、百度在线公司提交了15张共计120 400元的公证费发票和50 000元的律师费发票。
另查明，百度网讯公司、百度在线公司在一审时主张，搜狗信息公司、搜狗科技公司的不正当竞争行为表现如下：一是在顶部栏左侧为百度图标的前提下，在浏览建议中同时设置搜索推荐词和垂直结果，且垂直结果引导用户使用搜狗信息公司、搜狗科技公司经营的信息服务；二是在顶部栏左侧为百度图标的前提下，浏览建议中的搜索推荐词和垂直结果并非来自百度网，而是由搜狗信息公司、搜狗科技公司自行提供。前者构成不正当竞争行为的法律依据是《反不正当竞争法》第二条的规定；后者构成不正当竞争行为的法律依据是《反不正当竞争法》第五条第（一）、（二）项。
上述事实，有律师函、快递单、电子邮件打印件、（2014）京方正内经证字第09483号公证书、（2014）京方正内经证字第08679号公证书、（2014）京方正内经证字第08680号公证书、发票、一审法院的证据交换笔录、庭审笔录及二审谈话笔录、庭审笔录在案佐证。
本院认为，本案审理焦点为：第一、当用户在搜狗手机浏览器中选定百度搜索引擎，且顶部栏左侧一直显示百度图标的情况下，浏览建议页面对于垂直结果和搜索推荐词两部分内容的设置方式是否会引起相关公众的混淆。如果这种行为足以引起相关公众混淆，应适用《反不正当竞争法》第二条还是第五条的规定；第二、搜狗信息公司、搜狗科技公司在搜狗手机浏览器的浏览建议中设置垂直结果，且垂直结果导向自营网站的行为是否构成流量劫持行为，从而违反了《反不正当竞争法》第二条规定；第三、一审判决有关民事责任的认定是否正确。
一、当用户在搜狗手机浏览器中选定百度搜索引擎，且顶部栏左侧一直显示百度图标的情况下，浏览建议页面对于垂直结果和搜索推荐词两部分内容的设置方式是否会引起相关公众的混淆。如果这种行为足以引起相关公众混淆，应适用《反不正当竞争法》第二条还是第五条的规定。
1、该行为是否构成擅自使用他人知名服务特有名称、包装、装潢的行为。
百度网讯公司和百度在线公司在一审诉讼中主张，搜狗信息公司、搜狗科技公司的上述行为足以使用户产生混淆误认，该行为构成假冒其注册商标及擅自使用其知名服务特有名称、包装、装潢的行为，违反了《反不正当竞争法》第五条的规定。
假冒他人注册商标的行为及擅自使用知名服务特有的名称、包装、装潢行为分别属于《反不正当竞争法》第五条第（一）项“假冒他人的注册商标”和第（二）项“擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名服务”规定的行为，二者虽均针对的是使用他人商业标识的行为，但亦有区别，其主要区别之一在于第（一）项适用于假冒他人注册商标的情形，而第（二）项则规制的是对未注册的商业标识的假冒行为。
本案中，百度在线公司及百度网讯公司认为相关公众易产生混淆误认的依据是第5916519号“百度及图”注册商标。因此，被诉行为应属于《反不正当竞争法》第五条第（一）项“假冒他人的注册商标”所指的情形，而非第（二）项“擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢”所指的情形。百度网讯公司和百度在线公司在本案中选择《反不正当竞争法》第五条第（一）项作为保护其注册商标权的依据，本院不持异议，但不再对被诉行为是否违反第五条第（二）项进行评述。
2、该行为是否构成假冒注册商标的行为。
对于何为“假冒他人的注册商标”的行为，《反不正当竞争法》第五条第（一）项未明确规定，但全国人大常委会法制工作委员会民法室在其出版的《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》中对此的解释是：“假冒他人注册商标的含义是什么？根据《商标法》（1993年《商标法》，本院注）的规定，是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。这一方面是一种侵犯注册商标专用权的行为，从另一方面----即市场竞争角度看，由于假冒了注册商标所有人的商标，使别人误认为假冒者的商品是他人注册商标的商品而去购买，这样势必影响享有注册商标专用权的经营者的商品销售，就形成了一种不正当竞争行为，也就是一种侵权行为引起了两个法律后果。所以这种行为既在《商标法》中规定，又在《反不正当竞争法》中规定”。
由此可见，假冒注册商标行为的构成要件与《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）中有关侵犯注册商标专用权行为认定并无不同。这一观点亦可通过《反不正当竞争法》第二十一条第一款得以佐证，该条款规定：“经营者假冒他人的注册商标……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚”。该款规定是与《反不正当竞争法》第五条第（一）项规定相对应的行政处罚的规定。这一规定进一步表明，假冒他人注册商标专用权的行为与《商标法》所规范的侵害注册商标权的行为并无不同。
据此，本院所持观点是：《反不正当竞争法》第五条第（一）项“假冒他人的注册商标”的行为是指“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为”。
本案中，百度在线公司为“百度及图”商标的注册商标专用权人，百度网讯公司获得百度在线公司许可在百度网上使用“百度及图”商标，据此，百度网讯公司和百度在线公司在“百度及图”商标受侵害时均有权主张权利。
被诉页面中显示的百度图标是“百度及图”商标的显著部分，其与“百度及图”商标构成近似商标。“百度及图”注册商标核定使用及实际使用的服务包括提供互联网搜索引擎等。被诉行为是在搜狗手机浏览器运行过程中使用百度图标的行为。被诉页面中既包括垂直结果，亦包括搜索推荐词。虽然只有点击搜索推荐词部分才会引起百度搜索引擎的运行，但在顶部栏显示百度图标且在被诉页面中并未明确且显著地指出垂直结果并非来源于百度网站的情况下，用户同样可能会认为垂直结果亦由百度网站或与之相关的网站所提供，据此，被诉页面中对于百度图标的使用可能引起相关公众的混淆。
搜狗信息公司、搜狗科技公司虽主张“浏览建议区域的垂直结果和搜索推荐词之间有明显的图标区分”，网络用户不会产生混淆，但其未针对该主张提供证据证明，故这一主张缺乏事实依据，本院不予支持。
搜狗信息公司、搜狗科技公司还主张搜狗手机浏览器中对百度商标的使用，是为满足用户预设百度为搜索引擎所需，属于技术上不可避免的合理使用行为。但实际上，无论是一审法院还是本院，之所以认定被诉行为可能导致用户混淆，均并非仅仅着眼于百度图标的使用，更多的则是考虑被诉页面中并无任何标记足以使用户认识到垂直结果系来源于搜狗自营网站。在此情况下，虽然用户对于搜索引擎的需求使得百度图标的使用具有一定合理性，但尚无法使得被诉行为整体具有正当性。据此，本院对该主张亦不予支持。
综上，搜狗信息公司、搜狗科技公司实施的被诉行为构成了假冒百度网讯公司和百度在线公司注册商标的行为，侵害了百度网讯公司和百度在线公司对其注册商标享有的合法权益，违反了《反不正当竞争法》第五条第（一）项的规定。
搜狗信息公司、搜狗科技公司主张一审法院将垂直结果和搜索推荐词的设置方式相混淆，一并认定构成不正当竞争行为，属于认定事实错误。本院则认为，该主张系搜狗信息公司、搜狗科技公司对一审判决的误解。一审判决中对于混淆问题的表述为“综上，搜狗手机浏览器在设置显示方式时，采取以下设计：当用户选择百度作为预设搜索引擎而使浏览器顶部栏左侧显示百度图标时，浏览建议中显示的搜狗信息公司、搜狗科技公司提供的垂直内容和搜索推荐词之间没有明显区分，且在用户点击垂直内容进入搜狗网自营网站的整个过程中，百度图标始终处于顶部栏显著位置。这种手机浏览器的显示方式设计确实会造成一定范围内的用户混淆，搜狗信息公司和搜狗科技公司的上述行为构成不正当竞争。”由该表述可以看出，一审法院之所以会将垂直结果与搜索推荐词一并评述，并非是其认为搜索推荐词的设定亦会产生混淆，而是强调被诉页面中搜狗手机浏览器在垂直结果与搜索推荐词之间未进行明显区分，从而导致用户会认为垂直结果与百度网讯公司及百度在线公司有关，这一认定与本院所认定结论并无不同。据此，对于搜狗信息公司及搜狗科技公司的上述主张本院不予支持。
3、该行为应适用《反不正当竞争法》第二条还是第五条的规定。
百度网讯公司和百度在线公司在一审诉讼中主张被诉行为违反了《反不正当竞争法》第五条的规定，在当事人主张了明确法律依据的情况下，法院不应在未经释明和当事人同意的情况下改变法律适用。否则，将不仅违反了当事人请求，亦会使当事人丧失对本案法律适用及其涉及到的相关问题发表意见的机会，剥夺了当事人相应的诉讼权利。
一审法院在百度网讯公司和百度在线公司以《反不正当竞争法》第五条的规定做为其主张的法律依据的情况下，径直适用《反不正当竞争法》第二条的规定，该作法错误，本院予以纠正。
另外，包括第五条在内的《反不正当竞争法》第二章对各类不正当竞争行为的规定属于具体规范的规定，按照法律适用的原则，可以纳入具体规范的不正当竞争行为，应当归入具体规范调整，而不得直接纳入一般规范调整。只有在不能纳入具体规范的情况下，才能依据一般规范予以处理。一审法院在《反不正当竞争法》第五条第（一）项对被诉行为有明确规定的情况下，却适用《反不正当竞争法》第二条对该行为予以规制，该作法违反了法律适用的原则。但是，鉴于一审判决据此而认定被诉行为构成不正当竞争行为这一结论与适用《反不正当竞争法》第五条第（一）款所得结论并无不同，故本院不因该法律适用错误而对一审判决予以改判。
二、搜狗信息公司、搜狗科技公司在搜狗手机浏览器的浏览建议中设置垂直结果，且垂直结果导向自营网站的行为是否构成流量劫持行为，从而违反了《反不正当竞争法》第二条规定。
1、上述行为是否构成流量劫持行为，从而违反《反不正当竞争法》第二条。
百度网讯公司、百度在线公司认为在用户选择百度图标后，便应已形成百度的商业机会，在此情况下，搜狗手机浏览器提供的垂直结果服务使得用户不再使用百度搜索引擎，从而劫持了百度搜索引擎的流量，损害了其合法利益。
虽然基于法律适用的逻辑，某一行为如已可适用《反不正当竞争法》具体条款调整，则原则上不再适用《反不正当竞争法》第二条这一原则条款调整，但本案情形有所不同。本院虽已认定被诉行为违反《反不正当竞争法》第五条第（一）项，但该认定所针对的是被诉行为对于百度商标识别作用所造成的损害，而此处百度网讯公司及百度在线公司主张的则是被诉行为对其应得流量的不当劫持。因二者并不属于同一性质的损害，故对于被诉行为是否可能构成劫持流量从而违反《反不正当竞争法》第二条这一主张本院仍予评述和审理。
百度网讯公司、百度在线公司这一主张隐含的前提是：只要用户选择了百度图标，则后续的全部商业机会均应归属百度网讯公司、百度在线公司。本院认为，商业机会的归属虽与用户对百度图标的选择有关联，但相比而言，其与服务内容关系更为密切。被诉页面显示内容可分为两部分：垂直结果；搜索推荐词。该两部分的服务内容完全不同（前者提供具体内容，后者提供搜索服务）。因服务内容的不同很可能会对相应商业机会的归属产生影响，因此，对于上述两种不同服务内容的商业机会的归属需要区分情况分析。在这一分析过程中，起决定性作用的因素是用户选择百度图标的目的。
用户对于百度图标的选择系基于何种目的，取决于其对该选择行为的认知。搜狗手机浏览器为用户所提供的选择对象是不同的搜索引擎，用户对此显然知晓，可见用户对于百度图标的选择，其目的在于使用百度搜索引擎进行搜索服务，而非其他。用户的这一选择目的意味着被诉页面中有关搜索推荐词部分的商业机会应归属于百度搜索引擎。在被诉页面中搜索推荐部分均指向百度网站的情况下，百度网讯公司、百度在线公司针对该服务内容的商业机会并未被搜狗公司剥夺。
但对于垂直结果所对应商业机会的归属，情况则有所不同。因用户对于百度图标的选择，其目的仅仅在于选择百度搜索引擎服务，而并不在于直接获得具体内容，故在垂直结果这一服务内容已超出用户选择预期的情况下，搜狗手机浏览器垂直结果服务所对应的商业机会并不当然属于百度网讯公司、百度在线公司。相应地，亦无法认为该服务内容所带来的流量应属于百度网讯公司、百度在线公司。
除考虑商业机会与服务内容之间的关系之外，判断搜狗手机浏览器是否劫持了本应属于百度搜索引擎的流量，还可通过判断搜狗自营网站的流量是否会据此有所增加以进行验证。
本案中，百度网讯公司、百度在线公司之所以认为被诉行为构成对其流量的劫持，并非基于搜狗手机浏览器提供了垂直结果这一服务内容，而在于该内容系出现在用户选择百度图标之后的被诉页面中。鉴于此，判断被诉行为是否构成流量劫持行为，只需将用户选择或者不选择搜索引擎图标这两种情形下对搜狗自营网站的流量可能产生的影响进行对比分析即可。如果无论用户选择或不选择该图标，对于搜狗自营网站的流量均无实质影响，则表明其利益的获得与用户对于包括百度图标在内的搜索引擎图标的选择无关，而仅与搜狗手机浏览器所采用的垂直结果这一具体提供方式有关。相应地，也就意味着不存在对百度搜索引擎流量的劫持。
用户上网的目的在于获取相关信息。虽然在此过程中通常会使用搜索引擎，但搜索引擎的本质决定了用户这一选择的最终目的在于通过该搜索引擎获得其所寻找的内容，而非仅仅在于使用该搜索引擎。基于这一需求，对于上网目的在于获得具体视频、小说或软件的用户而言，在浏览器垂直结果中已直接提供具体内容的情况下，其显然通常会选择这一垂直结果并进入搜狗网站获得相关内容，而无论其在先选择了百度，还是选择了其他搜索引擎。即便在搜狗手机浏览器不为用户提供搜索引擎的选择的情况下，用户通常情况下亦会作此选择。此种情形说明，用户的上网需求决定了用户对垂直结果的选择行为为搜狗网站所带来的流量，通常情况下并非源于其所选择的包括百度图标在内的搜索引擎图标，而是源于垂直结果这一提供方式。由此可见，用户对于百度图标的选择并不会增加搜狗网站的流量。
不可否认的是，被诉页面中的垂直结果易使公众产生一种直观感受，即搜狗手机浏览器在利用百度网站的商业机会，否则其无需将垂直结果设置在该页面中。但实际上，垂直结果的特点决定了其只能在用户键入关键词之后才能出现，而因用户通常会在键入关键词之前选择搜索引擎，故垂直结果出现在用户选择搜索引擎后的被诉页面中属于合理选择。当然，本院并不认为据此而产生的混淆具有合理性，本院在前文中亦已对于混淆情形的不合理性进行了评述，本院仅是认为在百度网讯公司、百度在线公司并未对垂直结果这一提供方式本身的合法性及合理性提出质疑的情况下，不能仅基于垂直结果所出现的时机及设置位置便当然地认为其劫持了原本属于百度搜索引擎的流量。判断其是否劫持百度搜索引擎的流量，仍需看该流量是否确属百度搜索引擎所有。
基于前文已分析的原因，本院认为，搜狗手机浏览器在该页面中提供垂直结果，并将其指向自营网站的行为，并未劫持原本应属于百度搜索引擎的流量。百度网讯公司、百度在线公司认为被诉行为违反《不正当竞争法》第二条的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、《反不正当竞争法》第二条适用中应持有的态度及其对本案的影响。
对于非《反不正当竞争法》具体列举的行为，虽可以适用第二条这一原则性条款进行调整，但原则性条款高度抽象，对其适用存在着不确定性和扩张性，这一特点导致对法律没有明确规定的竞争行为是否具有正当性的判断，困难重重。
最高人民法院在其审理的马达庆与山东省食品公司等不正当竞争纠纷案中，对《反不正当竞争法》第二条中的诚实信用原则和商业道德的关系进行了阐述，“诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化……。在规范市场竞争的反不正当竞争法中，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。……公认的商业道德应指特定商业领域普遍接受的行为标准，具有公认性和一般性，因而表现出某种客观性。” 由此，法院对《反不正当竞争法》第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。一般而言，只有在该行为违反公认的商业道德时，才可以认定为不正当竞争行为。
该原则虽然在互联网领域同样适用，但互联网领域的竞争与传统环境下的商业竞争有所不同，互联网领域处在高速发展之中，新的商业模式或经营方式层出不穷，相对于不断出现又快速变化的商业模式或经营方式，公认的商业道德的形成和发展需要一定的时间，因此，经常出现某些在行业内尚未形成普遍认识的较难定性的竞争行为。
公认商业道德的缺失恰恰更加容易引发纠纷的出现。而互联网产业的细化以及互联网不同细化行业间的高度交叉性，使得此类行为正当性判断具有相当难度。当纠纷诉至法院时，法院显然不可能仅仅因尚无公认的商业道德便认定该行为具有正当性，完全将其留待市场解决,而只能尽可能寻求相对合理的方法对其正当性进行判断。虽然存在个案差异，但参考相关领域相对成熟的作法及商业规则，确属可行方式之一。正因如此，在对本案被诉行为是否构成对于百度网讯公司及百度在线公司流量劫持的判断中，本院便考虑了服务内容在通常情况下对于商业机会归属的影响，以及用户需求与商业机会之间的关系等因素，最终得出否定结论。
尽管如此，这一结论毕竟并非依据公认的商业道德而得出，因此，有必要寻求有效方式对该结论进行验证以增加其确定性。因《反不正当竞争法》的终极目的在于通过规范合法有序的竞争秩序，以最终增加社会整体利益，因此，本院分别对被诉行为在正当或不正当两种情况下对用户利益、手机浏览器经营者利益、搜索引擎利益可能产生的影响进行对比分析，以判断哪一作法对社会整体利益最为有利。
首先，从被诉行为可能对用户利益产生的影响角度来看，用户使用浏览器的主要目的在于在互联网中迅捷准确地获取具体内容，该内容既可能包括本案涉及的视频、小说、软件等具体内容，亦可能包括其他信息。因搜狗手机浏览器为用户直接提供垂直结果的作法仅能满足用户对于视频、软件或小说的需求，但却无法满足用户对其他信息的获取需求，因此，为尽可能满足不同用户的需求，搜狗手机浏览器在提供上述内容的同时，亦需要同时向用户提供搜索服务，此恰为搜狗手机浏览器目前所采用的做法。在市场上存在不同搜索引擎的情况下，考虑到不同用户的不同喜好，给予用户对于搜索引擎的选择权显然有利于用户体验。而对于被选定的搜索引擎而言，要求浏览器对该搜索引擎予以标注似亦是合理的要求。
此外，用户选择浏览器的目的在于获取具体内容，至于获取内容的过程，用户可能实际上并不关注，故浏览器经营者根据用户键入的关键词为其直接提供具体内容，省略搜索过程，显然有利于减少用户获取内容所需时间，改善用户体验。如果搜狗信息公司、搜狗科技公司不得再以该方式提供具体内容，则其直接后果是用户或者将无法通过点击垂直结果直接获得具体内容，而仅能先使用搜索引擎，然后通过搜索得到具体内容，或者虽可以通过点击垂直结果选项获得具体内容，但垂直结果不得出现在搜索推荐词界面中。无论上述哪一情形，均增加了广大网络用户的时间成本，对于用户体验及用户利益均有直接影响。
其次，从被诉行为可能对手机浏览器经营者利益所产生影响角度分析，手机界面所具有的相对有限的空间，决定了手机浏览器的营利方式较之于电脑端浏览器更为有限，其很难在该界面中提供常规广告服务，因此，通过页面导航以及通过垂直结果与相应网站进行合作是手机浏览器的两个主要营利模式。这一情形意味着禁止提供垂直结果必将会对浏览器经营者的经营利益造成较大影响。
当然，形式上看，认定被诉行为构成流量劫持并不意味着浏览器经营者不得提供垂直结果，而只是其不得出现在选择搜索引擎图标后的页面中，但垂直结果的特点决定了其必需在用户键入关键词之后才能出现，这就意味着在既保留用户搜索引擎选择权，亦保留垂直结果设置方式的情况下，被诉行为中垂直结果所出现页面应属较为合理的选择。如这一设置方式被认为不具合理性，则其所起到的效果基本上相当于禁止搜狗手机浏览器为用户提供垂直结果，这必然对浏览器提供者的利益会造成实质影响。
再次，从被诉行为可能对搜索引擎经营者利益所产生影响角度分析。在设定该垂直结果的情况下，确会使得上网目的在于获取该部分内容的用户直接点击该垂直结果获取内容，而不再进入搜索引擎搜索。但被诉页面包括垂直结果、搜索推荐两部分内容，虽然部分用户会点击垂直结果选项，但不可否认的是，仍有相当部分用户的上网目的并非在于获取上述类型内容，而在于获取其他相关信息。对于该部分用户而言，其完全会直接点击顶部栏旁的搜索图标，或者点击搜索推荐词，从而启动搜索引擎进行搜索，此时该流量属于搜索引擎网站的流量。
不仅如此，对于搜索引擎而言，其流量来源于多种渠道，既包括手机浏览器，更包括电脑浏览器，以及搜索引擎的手机客户端等。相对于搜索引擎的手机客户端，手机用户并不会更加偏爱通过手机浏览器进行搜索，因此，手机浏览器为搜索引擎所带来的流量在其整体流量来源中所占比例相对较小。而即使在该部分浏览器，垂直结果这一提供方式所能分流走的流量亦仅占其中一部分。可见，垂直结果这一提供方式对于搜索引擎整体流量的影响将更小。
综上，即便被诉行为可能使得百度搜索引擎的流量有所减少，但该部分流量在百度搜索引擎整体流量中所占比例甚少，对于搜索引擎的利益影响亦相对有限。但被诉行为中垂直结果这一提供方式属于手机浏览器目前主要的营利模式之一，其亦可有效减少用户时间成本。如认为被诉行为构成流量劫持，则无论对手机浏览器的经营者，还是用户利益均会产生实质影响。相较而言，认定被诉行为未构成流量劫持更为有利于社会整体利益。
基于上述分析，被诉行为未构成劫持流量这一结论不仅可以从商业机会与服务内容之间关系角度分析得出，其同时亦有利于社会整体利益的保障，据此，在现有情况下得出这一结论具有合理性。
三、一审判决有关民事责任的认定是否正确
本案中，虽然百度网讯公司、百度在线公司认为被诉行为构成对其流量的劫持这一主张并不成立，从而不能认定百度网讯公司及百度在线公司基于用户流量而应得的利益遭受损失。但被诉行为却构成了假冒“百度及图”注册商标的行为，因该行为会破坏“百度及图”商标的识别能力，损害该商标的内在价值，故搜狗信息公司及搜狗科技公司应对该行为承担赔偿损失的民事责任。在双方均未能提交直接证据证明百度网讯公司和百度在线公司的实际损失、搜狗信息公司和搜狗科技公司的违法获利的情况下，综合考虑被诉行为的持续时间及客观后果等因素，本院认为一审法院确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。
此外，在被诉行为构成假冒注册商标行为的情况下，搜狗信息公司及搜狗科技公司亦应承担停止不正当竞争行为的民事责任。但应指出，该行为之所以构成假冒注册商标的行为，并非因为其在浏览器顶部栏使用了百度图标，而主要在于这一使用行为未将垂直结果部分与搜索推荐词部分相区分，从而会使网络用户误认为垂直结果部分所指向的网站亦与百度搜索引擎相关。鉴于此，搜狗信息公司及搜狗科技公司所应承担的停止不正当竞争行为这一民事责任，并非是指其不得再以被诉行为中所体现的方式提供垂直结果，而是指其在提供垂直结果时，需要采用相关作法使得网络用户足以认识到垂直结果的提供与百度网讯公司及百度在线公司并无关联，从而避免相关公众产生混淆误认。
综上，各方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决虽法律适用有误，但判决结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万四千八百五十三元，由北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司负担七千元（已交纳），由北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司负担七千八百五十三元（于本判决生效后七日内交纳）；
二审案件受理费八千六百三十五元，由北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司负担六千八百四十五元（已交纳）；由北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司负担两千一百五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈锦川
审 判 员 芮松艳
审 判 员 张晰昕
（北京知识产权法院院章）
二○一六年七月十五日
法 官 助 理 周文君
书 记 员 宋云燕
