【案情回放】
2014年1月20日，被告永兴建筑公司因工程建设需要，与原告李某签订《借款合同》，约定由李某向被告永兴建筑公司提供借款人民币100万元整，借款期限为6个月，利息为月利率2%。借款到期后，永兴建筑公司无力偿还原告本息，经与原告协商，原告与永兴建筑公司及其负责人曹某达成《还款协议》。该协议载明：“因永兴建筑公司工程建设所需向李某的借款人民币100万元，现达成协议如下：1.永兴建筑公司保证在2014年12月底前付清本息；2.如到期不能付清，永兴建筑公司同意以其公司的任何资产抵债；3.永兴建筑公司负责人曹某同意，不管永兴建筑公司发生任何变故，所借李某借款，将由曹某私人自愿承担并清偿所借李某本息。”达成协议后，被告永兴建筑公司仅支付三个月利息6万元，余欠利息及本金均未偿还。2015年6月8日，原告诉至法院请求判令永兴建筑公司、曹某连带偿还借款本金及余欠利息。
一审法院经审理认为，永兴建筑公司是事实上的债务主体，具有法定的偿还义务，曹某在还款协议上的约定符合一般保证的基本构成要件，遂判决由被告永兴建筑公司偿还所借李某的借款本息，曹某对经人民法院强制执行被告永兴建筑公司不能偿还部分承担相应清偿责任。二审法院经审理认为，曹某承诺自愿承担债务的行为，构成债务加入，应当与被告永兴建筑公司承担共同偿还责任。
【不同观点】
本案争议焦点在于《还款协议》中关于“曹某同意，不管永兴建筑公司发生任何变故，所借李某借款，将由曹某私人自愿承担并清偿所借李某本息”之约定是债务加入、保证担保还是代为清偿。
第一种观点认为，该约定具有保证的性质。理由是：从付款协议的内容看，曹某具有在永兴建筑公司不履行债务时，由其偿还的意思表示，应认定该约定系曹某提供的保证，且系连带保证。由于当事人未在付款协议上约定保证期间，依照我国担保法的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起6个月。付款协议中约定的是永兴建筑公司在2014年12月底前付清全部借款，原告于2015年6月8日诉请曹某承担保证责任，未过保证期间，曹某应当承担永兴建筑公司所借款的连带保证责任。
第二种观点认为，该约定的性质系并存的债务承担。理由是：原告与永兴建筑公司已经存在的债务合法有效且此债务不专属于永兴建筑公司。双方就债务的转移达成合意，并形成了书面的付款协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该约定并没有免除被告永兴建筑公司业已存在的债务。因此应认定该约定为并存的债务承担，即债务加入。其法律后果是被告曹某成为连带债务人。付款协议约定的付款履行期限是2014年12月底前，原告于2015年6月8日诉请两被告连带偿还借款之请求，依连带之债规则，被告曹某应承担连带给付责任。
第三种观点认为，该约定实际上是永兴建筑公司的法定代表人曹某自愿代偿借款本息的意思表示，永兴建筑公司逾期未偿还时，曹某即应作为债务人，承担偿还义务，永兴建筑公司已退出债权债务关系。
【法官回应】
第三人承诺自愿承担债务应当认定为债务加入而非保证担保
债务加入类似于保证，因原债务仍然存在，又有新的债务人加入进来承担债务，使原债务的履行进一步得到保障，有增强责任财产的功能。在实践中，第三人往往以担保债的履行为目的而加入合同关系，因此，两者易生混淆。就本案而言，笔者试分析如下：
1.保证的意思表示应明示而不得推定
我国担保法第十三条对保证合同成立有书面形式的要求。保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的一致意思的表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立。因此，在认定是否为保证合同时，应以当事人在合同中对保证有明确的意思表示为准。对此，最高人民法院以司法文件的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负保证责任的函》中指出：“惠州恒业公司虽然要求银行提供担保，但中国工商银行恩平支行明确表示不同意担保，在其向恒业公司出具的证明中也没有担保的意思表示，因此，恩平支行不应承担担保责任”。从该复函中可以看出，最高人民法院显然是这样认为的，既然“恩平支行明确表示不同意担保”，并且“也没有担保的意思表示”，故该支行没有明确的保证意思表示，因而不构成保证。由此可见，对我国担保法上保证的构成，最高人民法院也持保证的意思表示应明示而不得推定的立场。
2.保证的相对独立性特征是其区别于并存的债务承担之重要标志
债务承担又称合同义务的转让，是指不改变合同的内容，债务人将其合同义务全部或部分转移给第三人。合同不变更其同一性。发生债务承担，以原债务人是否脱离债的关系为分类依据，债务承担又区分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。
并存的债务承担又称债务加入，是指债务人并不脱离原有的合同关系，由第三人加入到合同关系中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。一般认为，我国民法通则第九十一条及合同法第八十四条中实际上隐含了债权让与和债务承担制度。并存的债务承担与保证的区别在于：第一，两者的性质不同，债务承担人承担的债务与原债务具有同一性，并非主从债务关系；而保证债务与主债务则为主从债务关系。第二，债务承担人与原债务人并无偿债顺序上的区别，而保证人（一般保证人）享有先诉抗辩权。第三，债务承担制度中不适用保证期间制度。而保证法律关系中，保证人受保证期间的保护。第四，债务承担人承担的债务范围依当事人之间的约定，一般而言，应为原债务。而保证范围有约定的从约定，无约定的依法应包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。第五，债务承担人是否享有追偿权现存争议，而保证人享有追偿权。此种区别，最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中予以了阐释，该判决书指出：“本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人”。
3.系保证或系并存的债务承担有疑义时的判断
就两者疑义时，如何判断之，笔者认为：若约定中有明确的保证意思表示时，宜认定为保证；若无则宜认定为并存的债务承担。对此，最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中作出了明确的肯定，该判决书指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。据此，最高人民法院以裁判文书的方式明确肯定地提出了两者的判断标准。
综上所述，就本案而言，应作如下分析：从本案还款协议约定的内容看，并不具有被告曹某为原告李某与被告永兴建筑公司之间的债务提供保证的明确表示，因此不能就约定的内容而推定被告曹某是提供的保证。现被告永兴建筑公司与原告李某的债务有效存在，且此债务具有让与性。原、被告三方就债务的转移达成了协议，此协议就本案的债务转移当然地得到债权人即原告的同意。该协议符合债务承担的要件，且没有免除被告永兴建筑公司业已存在的债务，因此其具有并存的债务承担的法律特征。因此，本案所涉约定的性质应认定为债务加入。
