【案情】
2013年3月25日，敖女士与甲旅行社签订《团队出境旅游合同》，敖女士同意采用拼团方式出团赴泰国旅游。同年4月11日，甲旅行社与乙旅行社签订《出境旅游产品供应商单次合作协议》，约定甲旅行社将本次组织的旅游团队委托乙旅行社接待，甲旅行社与游客签订的《团队出境旅游合同》约定由甲旅行社承担的责任和义务均由乙旅行社承担。同月16日，乙旅行社在泰国组织乘坐快艇，并告知游客55岁以上的老年人以及背部有伤者不能乘坐快艇船头位置，敖女士作为不宜人群仍执意选择乘坐船头。期间因风浪较大，快艇发生剧烈颠簸致其受伤。后经鉴定属八级伤残。2014年2月20日敖女士以合同纠纷将甲、乙两家旅行社诉至法院要求赔偿。
【分歧】
本案中，对于敖女士的损害后果除自身存在过错，应负一定责任外，应由哪家旅行社承担主要赔偿责任存在争议：
第一种意见认为，应由乙旅行社承担主要责任。甲旅行社与乙旅行社之间签订的合作协议，已经约定将甲旅行社所承担的旅游合同的义务和责任转移给乙旅行社，故该责任主要应由乙旅行社承担。
第二种意见认为，应由甲旅行社承担主要责任。甲旅行社与敖女士之间系旅游合同关系，且甲旅行社与乙旅行社之间约定的义务责任转移未征得游客同意不具有对抗效力，故甲旅行社应承担合同责任。
【解析】
笔者同意第二种意见，即损失应由甲旅行社承担，敖女士负次要责任。主要理由如下：
1.组团旅行社与游客之间的旅游合同合法有效
本案中存在两个合同关系，一是作为组团社的甲旅行社与敖女士之间的旅游合同关系。该旅游合同是甲旅行社与敖女士间的真实意思表示，合法有效。二是甲旅行社与乙旅行社之间的委托接待合同关系，该协议亦依法有效，其对甲、乙旅行社均具有约束力，且乙旅行社作为旅游活动的实际组织实施者，其实施的行为视为甲旅行社的行为。
根据合同相对性原则，敖女士在旅游过程中发生人身损害，只能依据旅游合同向甲旅行社要求维权。同理，若因乙旅行社的过错导致损害发生，则甲旅行社依旅游合同赔偿后可依合作协议约定，追究乙旅行社的责任。
2.未经游客同意的义务责任转移不产生对抗效力
根据我国合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，《出境旅游产品供应商单次合作协议》中关于“甲旅行社所承担的旅游合同的义务和责任转移给乙旅行社”的约定并没有无效情形，且系双方真实意思表示，故依法有效。
合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”旅游法第六十三条第二款规定：“因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同，组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同。”本案中，甲旅行社作为组团社与敖女士签订的旅游合同中约定“旅游者同意采用拼团方式出团”，由此可知，甲旅行社只是笼统的征求游客意见是否同意拼团，并未告知游客并征得同意将旅游合同的义务责任进行转移，故不能将敖女士同意拼团出游视为同意甲旅行社转移义务责任。因此，两家旅行社之间关于义务责任的转移不能对抗敖女士。此外，旅游合同中约定“采用拼团方式出团的，出境社仍承担本合同约定的责任和义务”，故根据上述旅游法的规定和该款约定，甲旅行社应承担本次损害的赔偿责任。
3.组团旅行社违反安全保障义务应承担赔偿责任
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未经合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，甲旅行社作为旅游服务的组织者负有安全保障义务，且在旅游合同中亦有约定，“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要的措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大”。因本案所涉旅游活动由乙旅行社实际组织实施，甲旅行社认可乙旅行社在旅游过程中告知游客“55岁以上的老年人以及背部有伤者不能乘坐快艇船头位置”的事实，即乙旅行社实施的告知行为应视为甲旅行社的行为，但游客在乘坐快艇时船上无安全保障设施，带队领队以及导游亦未随同。作为从事旅游业的专业性公司，甲旅行社理应对游客的人身安全采取充分的安全保障措施，而不仅限于向游客进行安全告知，但甲旅行社并未举示证据证明其除进行安全告知外采取了其他安全保障措施，故应对损害承担较大责任。
鉴于敖女士乘坐快艇时有违安全告知事项的要求，自身存在一定过错，应当对其过错行为承担一定责任，故根据双方当事人的过错大小，兼顾公平原则，酌定甲旅行社承担70%的损害赔偿责任，敖女士自行承担30%的责任。
