行为人经电话通知后主动到案属自动投案
——浙江高院裁定杨万子等强奸案
本案案号：（2013）浙温刑初字第78号；（2013）浙刑三终字第133号
案例编写人：浙江省高级人民法院聂昭伟
【裁判要旨】
行为人接到电话通知后自动到案，尽管其犯罪事实已被掌握，但由于电话通知并非强制措施，其亦未受到过讯问，在人身自由未受到实际控制前自行归案，应以“自动投案”认定。
【案情】
2012年7月初的一天，被告人庄晶晶、杨万子将叶某（被害人，女，1998年6月4日出生，初中学生）带至浙江省平阳县鳌江镇曙东路柳王超市2单元201室，以“查验是否处女”为名，纠集了被告人高键，高键又纠集了被告人肖信挺、陈伟，在庄晶晶、杨万子的暴力帮助下，肖信挺、陈伟、高键先后强行奸淫了叶某。案发后，被告人杨万子接到公安机关电话通知后，到平阳县公安局治安大队接受调查。
公诉机关以各被告人庄晶晶、杨万子、肖信挺、陈伟、高键犯强奸罪，向浙江省温州市人民法院提起公诉。
【裁判】
温州市中级人民法院经审理认为，被告人庄晶晶、杨万子教唆并帮助被告人高键等人轮奸妇女，其行为均已构成强奸罪。由于侦查机关在通知杨万子谈话前，已经掌握了其强奸犯罪事实，故其接到电话通知到案并如实供述的行为不构成自首。
温州中院以强奸罪对各被告人判处有期徒刑十一年至五年不等刑罚。
被告人庄晶晶、扬万子等人不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。
浙江高院经审理认为，扬万子的犯罪事实尽管已被公安机关掌握，但其当时尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，在接到公安机关电话通知后即主动到案，后如实供述了犯罪事实，应以自首认定，原判未认定其自首不当，应予纠正。但鉴于原判已对各被告人均减轻处罚，故量刑不再予以减轻。
浙江高院裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案审理过程中，对于被告人杨万子能否认定为自首，存在两种意见：一种意见认为，由于杨万子归案之前，公安机关已经掌握了其强奸犯罪事实，后杨万子接到电话通知到案的行为，不属于自动投案。另一种意见认为，被告人杨万子的相关行为应当认定为“自动投案”。
笔者赞同上述第二种意见，理由如下：
1．在行为人归案之前，公安机关尽管已经掌握其犯罪事实，但行为人仍然可以构成“自动投案” 。在行为人归案之前，根据公安机关掌握其犯罪事实的程度，可以分为如下三种情形：一是司法机关并未掌握行为人任何具体的犯罪线索，仅作为一般性排查而电话通知行为人来接受调查询问；二是公安机关已经对行为人有一定的怀疑，但尚不足以对行为人进行讯问或者采取强制措施，故以电话通知的形式通知其到案，以接受进一步调查询问；三是公安机关已经充分掌握了行为人的犯罪事实，但因为各种原因而电话通知其到案，待其到案后随即进行讯问或采取强制措施。可见，公安机关电话通知行为人到案之时，可能并未掌握其犯罪事实，也有可能已经掌握其犯罪事实。但不论怎样，均不能成为行为人构成“自动投案”的障碍。行为人接到电话通知后，其人身处于自由状态，可以选择潜逃，也可以拒绝前往，但其仍然选择前往公安机关投案，说明其具有自动投案的主动性和自愿性。
