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哪些因素会成为担保合同的致命瑕疵?(2)

发布时间:2015-12-07 11:18点击率:

  四、担保行为违反法律或行政法规

  (一)我国《公司法》第一百四十三条规定:“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”因此,以本公司股票为本公司债权设定的质押无效。

  (二)根据我国《公司法》第十六条规定:公司为他人担保,须按照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。相关股东或者受实际控制人支配的股东,不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《公司法》第一百二十二条规定:上市公司提供担保的,如其在一年内担保金额超过公司资产总额30%,应当由股东大会做出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。因此,如果公司对外担保违反了上述规定,担保可能被认定无效。

  (三)《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》规定了必须由股东大会决议的对外担保以及决议程序等。根据我国合同法第五十二条,规定合同无效的法律依据应该是法律或者行政法规,因此,上市公司提供的担保不会仅因违反该规定而无效,但会导致我行违反银监会的监管要求。所以遇到上市公司的担保的还是应该严格审查是否符合上述规定。

  (四)根据我国《破产法》第三十二条,法院受理破产申请前一年内,破产企业对没有财产担保的债务提供财产担保的行为,管理人有权请求法院予以撤销。

  (五)担保法解释第六十九条规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”

  (六)《物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第四十条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”担保法解释第五十七条进一步规定:“当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”

  (七)《物权法》第二百十一条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”《担保法》第六十六条规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”根据担保法解释第九十六条,当事人在质押合同中约定,债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。

  (八)根据我国《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条,当事人恶意串通,损害国家集体或者第三人利益设定的担保无效。

  司法实务

  一、当事人为融资目的开立信用证属以合法形式掩盖非法目的,因此导致担保无效的,担保人应根据其过错承担责任。(最高人民法院办公厅编:《最高人民法院公报》2005年卷,人民法院出版社,第259页)

  二、信托公司违反中国人民银行规定,接受银行和其他金融机构委托办理委托贷款业务的,所签委托贷款合同应无效。(最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2000年第1辑,人民法院出版社,第164页)

  五、抵质押人对抵质押物欠缺处分权

  (一)根据《担保法解释》第五十四条,未经其他共有人的同意,共同共有人以其共有财产设定的抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

  (二)《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十五条规定:“企业根据生产经营的需要,对一般固定资产,可以自主决定出租、抵押或者有偿转让;对关键设备、成套设备或者重要建筑物可以出租,经政府主管部门批准也可以抵押、有偿转让。”根据《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》(法释〔2002〕14号),此类抵押合同如无其他法定的无效情形,不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

  (三)《海关法》第三十七条规定:“海关监管货物,未经海关许可,不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。”《物权法》第一百八十四条、《担保法》第三十七条第一款第(五)项规定,“依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押。因此,未经海关许可,以海关监管货物设定的抵押无效。

  司法实务

  一、共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但第三人善意、有偿取得抵押权的,应认定抵押合同有效。(黄有松主编:《民事审判指导与参考》2003年第1卷,法律出版社,第412页)

  二、公司被吊销营业执照后,股东不履行清算义务且私自处分抵押财产,股东应在处分公司财产范围内对公司债权人承担侵权的赔偿责任。(最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2007年第1辑,人民法院出版社第335页)

  六、用于抵质押的标的物为禁止流通物或不得转让

  (一)《物权法》第一百八十四条,下列财产不得用于抵押。因此,以下列财产设定的抵押无效:

  (1)土地所有权;

  (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

  (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押无效。但根据担保法解释第五十三条,上述单位以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。为第三人债务设定抵押则无效;

  (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

  (5)依法被查封、扣押、监管的财产;

  (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

  (二)根据《物权法》第一百八十三条、《担保法》第三十六条第三款,乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。因此,以乡(镇)、村企业的土地使用权单独设定的抵押无效。

  (三)《担保法解释》第四十八条规定:“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。”

  (四)《城市房地产抵押管理办法》第八条规定:列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物不得抵押。

  (五)《城市房地产抵押管理办法》第八条规定:已依法公告列入拆迁范围的房地产不得抵押。

  (六)根据《担保法解释》第四十九条,设定抵押的财产尚未办理权属证书,且在第一审法庭辩论终结前不能够提供权利证书或者补办登记手续的,抵押无效。

  (七)《担保法解释》第五十二条规定:当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。

  (八)《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第五十三条规定:“依照票据法第二十七条的规定,出票人在票据上记载‘不得转让’字样,其后手以此票据进行贴现、质押的,通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的,人民法院不予支持。”该规定同样适用于本票及支票。

  七、抵押或质押方式不符合法律规定

  (一)根据《物权法》第一百八十七条,以建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,采用招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

  (二)根据《物权法》第一百八十八条,以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶和航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,但未经登记的,不得对抗善意第三人。

  (三)根据《物权法》第一百八十九条,企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,(现有的或将有的生产设备、原材料、半成品、产品)应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

  (四)根据《担保法解释》第五十九条,因登记部门的原因致使无法办理抵押物登记,债权人占有权利凭证的,对该财产有优先受偿权。但不得对抗第三人。

  (五)根据《物权法》第二百一十二条,质权自出质人交付质押财产时设立。

  (六)《物权法》第二百二十四条规定:以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。

  (七)担保法解释第八十七条规定:出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效。

  (八)担保法解释第九十八条规定:以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。

  (九)《担保法解释》第九十九条规定:以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。

  (十)《物权法》第二百二十六条规定:以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

  (十一)《物权法》第二百二十七条规定:以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自管理部门办理出质登记日起设立。

  (十二)《物权法》第二百二十八条规定:以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

  (十三)《合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”因此,以债权设定质押未通知债务人的,该质押对债务人不发生效力。

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