大家都知道，建筑行业是一个微利行业，而劳动者的缴纳的各项社保费占到工资总额的30%以上，对农民工的上述诉求都予以支持的话，那无疑会给施工企业加上一个沉重的包袱，甚至会影响到建筑行业的发展。所以，建筑行业劳动关系如何确认的问题一直以来都是一个难题。
我们曾经做过一个调研，将北大法宝中能找到的涉及建筑行业用工关系确认的劳动争议案件、工伤确认案件还有最高院公报案例中这方面的案例进行了一个梳理。发现全国各地，即使是同一省的不同级法院、甚至最高院前后两年的公报案例所做的判决和认定都不统一。归纳起来大致有以下几种做法：1、直接认定农民工与前一手具备用工资格的发包方之间为劳动关系，其主要依据是劳动部2005年12号文的第四条规定，并且判决书中往往直接引用这条规定作为判决的依据；2、认定包工头与其招用的农民工之间存在劳动关系或者是雇佣关系；3、回避劳动关系的认定，把发包人、总承包人还有层层转包过程中的转包人均列为当事人，由他们对农民工承担一个连带责任；4、不认定劳动关系。
我们对这个问题一直思考了很久，包括在制定这一次纪要时，一开始是拟了两种意见，一种意见是认定为劳动关系，另一种意见是不认定为劳动关系。但经过多次征求意见和研究以后，最后的观点还是认为应当不确认为劳动关系，这和最高院司法解释四征求意见稿关于这个问题的意见也是一致的。之所以认为农民工与前一手具有用工主体资格的发包方之间不是劳动关系的理由是：虽然劳动法、劳动合同法是特殊法，它们都属于社会法，社会法有着和民法不同的理论基础和原则。但是劳动合同再特殊，也仍然是合同，仍然应当遵循合同的一般规律和价值取向。合同的内核就是合意，包工头与发包人、发包人与其前一手转发包人，不论是合法的还是非法的转发包关系，发包方对于包工头自行招用的农民工的基本情况，属于什么工种、多大年龄都不知道，根本不认识，也不直接发工钱，两者根本不存在建立劳动关系的合意，没有合意，也根本就不可能建立劳动合同关系。而且《劳动合同法》第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。发包方与农民工之间不存在自愿，没有协商的过程，缺乏合同的内核，无论如何也不能说双方之间形成了劳动关系。
关于建筑行业劳动关系认定的问题，如姜某和甲公司的案件，甲公司承建了一工程，其中6、15号是徐某承建，后徐某又转包给陈某，本案原告姜某的丈夫顾某经人介绍，到徐某的工地做小工，一天40块，一天做完工后，顾某就坐徐某的摩托车回家，途中发生车祸，顾某当场死亡。姜某曾以徐某和交通事故中的对方为被告提起人身损害赔偿诉讼，法院做出相应的民事判决。然后，姜某又为丈夫顾某申报工伤，工伤认定部门以姜某未提供劳动合同文本和其他建立劳动关系的证据为由，不予受理，姜某就起诉到法院要求确认顾某和甲公司间为事实劳动关系。这个案件的审理是经过反复的，一审法院一审根据劳动部2005年的12号文，(建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。)直接认定顾某与甲公司间为事实劳动关系，后被提起再审，一审法院重审认为，陈某承包徐某的工地，以劳务承揽的方式用工，工价随行就市，顾某经人介绍到工地上做小工，具体工作由陈某安排，工资由陈某按考勤发放，而不是甲公司决定，而且没有证据证明顾某生前是甲公司招用的人员，也不接受甲公司的管理和监督，因此姜某要求确认其丈夫顾某与甲公司间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据。
