(四)科研实验抗辩 科研实验抗辩是指被告以其被控行为系科研实验对抗原告侵犯其专利权指控的抗辩。人类发展史同时也是人类的科技发展史,科学技术的发展从来就是站在前人肩膀上的超越行为,专利制度在保障专利权人利益的同时,不应阻碍科技的发展和进步。对他人专利技术的科研实验往往是对该专利技术的理解、验证和提升,并有可能在该专利技术的基础上创造新技术,因此,保护专利权不应阻碍他人专为科学研究和实验而使用有关专利。需要注意的是,我国专利法第六十九条规定“专为科学研究和实验而使用有关专利”不视为侵犯专利权,这里的“专为”体现了使用相关专利的用途或目的的唯一指向性,即这种使用只能是为了科学研究和实验而使用,如果不是为科学研究和实验而使用该专利,或者不仅是为科学研究和实验使用该专利,该使用行为还具有其他用途或目的,则被告有关科研实验的抗辩主张将不能成功对抗原告的侵权指控。
(五)为行政审批而实施药品或医疗器械专利的抗辩 药品或医疗器械专利到期后任何均人可自由实施该专利,但由于药品或医疗器械往往需要履行繁琐的行政审批程序,其行政审批、临床试验等过程过于漫长。在药品或医疗器械专利到期后,他人开始实施该专利到其相关产品真正上市,往往会经历一个较为漫长的时间。在这期间内,专利权虽已到期但专利权人实质上仍然享有独占性权利,其专利权基本上是名亡实存,这不仅有违专利制度的利益衡量法则,也可能不利于保护患者的利益。为此,美国联邦法院在二十世纪九十年代审理一起药品专利案时,确立了这样的抗辩原则:为提供联邦政府或其他有关机构审批之需而制造落入他人专利权保护范围的药品不视为对该专利权的侵犯,这就是“bolar例外”。 在加入世界贸易组织后,中国法院也陆续遇到了类似的案例,被告依据当时的专利法主张不侵权抗辩的事由也有所不同,有的主张“科学研究和实验”的法定豁免事由,有的主张“非生产经营目的不构成侵权”的抗辩事由。2008年第三次修订的专利法将这种行为规定属于不视为侵犯专利权的法定豁免事由,即现行专利法第六十九条第(五)项规定“为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”,不视为侵犯专利权。事实上,这种行为只是为了在原告专利权保护期满后以生产经营为目的实施该专利,而不属于在原告专利权有效期内以生产经营为目的实施原告专利的行为,即其所针对的审查经营目的直接指向了原告专利权有效保护期外,而不是其有效保护期内,故不应视为侵犯专利权。
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