要提出的问题是，对于损害在先权利的商标注册申请，商标局可否主动不予注册？ 理论上而言，商标局当然可以主动驳回申请，不予注册，从《商标法》第28 条也可以得出该结论。7但在实践中，由于在先权利包罗万象，其存在与否、存在范围、申请商标注册是否会对其造成损害等都处于不明朗、不明确的状态，指望商标局在商标申请的单方程序中查明所有可能存在的在先权利，并对损害在先权利的商标注册申请都予以驳回，确属不可能。
进一步的问题是，既然在注册过程中，指望商标局发现所有可能存在的在先权利，并对损害在先权利的商标注册申请都予以驳回，确属不可能，那么，在商标注册之后，能否要求商标局或者商标评审委员会，发现注册商标有损害在先权利之情事，不待在先权利人或利害关系人的申请，主动纠错，撤销该商标？从表面理解《商标法》，似可得出上述结论。但是，考察《商标法》第五章注册商标争议的裁定，可以发现，《商标法》只规定，对违反本法第10 条、第11 条、第12 条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。其余情形，均须他人提出申请，才可以撤销。因此，损害在先权利的商标申请，一旦已经获得注册，则只能由利害关系人提出申请，才可以撤销。
以上所述，其实已经是关于“在先权利”条款的法律效果的一种解释，此外，若超出解释论的立场，在应然法上，事中救济和事后救济应有差别。在“武松打虎”案中，涉案商标损害了在先的著作权，被法院判决停止侵权，并赔偿损失，且被商标评审委员会裁定撤销注册商标。8然而有人认为：“被告经过十几年的生产经营，已经建立了一定的市场信誉，商标也具有了一定价值。”“法院的判决，不应当是具体法律规定驱动下的产物，相反，应当是司法机关在保障实现公平、正义目标的前提下，对法律条文的灵活有机运用的产物”。9此后，也有来自法院系统自身的反思。例如江苏省高级人民法院民三庭在一份调研报告中称：“关于判决被告停止侵权是否妥当的问题，对于被告经过长期经营努力与广告宣传，其侵权标识有了相当的知名度，原告诉讼请求其停止使用相关商业标识的，是否应予支持？目前的做法是，调解不成的，均依法判决被告停止侵权，但是，不少同志认为这种“一刀切”的裁判方式不妥，可以“规定变通的救济方式，使法律效果与社会效果有机统一。”10对此，今后相关的立法、修法活动应予以重点考虑。
二、在先权利的内涵
讨论“在先权利”条款的解释适用问题，必须明确“在先权利”的含义。按照世界知识产权组织的意见，“他人合法的在先权利” 至少包括以下权利： 已经受保护的厂商名称权（即商号权）；已经受保护的工业品外观设计权；版权；已经受保护的原产地名称权； 姓名权；肖像权。12 博登浩森在其所著的《保护工业产权巴黎公约指南》一书中列举了其包括商标权、厂商名称的权利、著作权、人身权。13《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条规定，专利法第23条所称的在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。除基于性质上的差异给予不同对待之外，如无特殊的理由，该司法解释可准用于商标法的情形。
中国学者关于“在先权利”的范围的一个比较完整的列举是由黄晖作出的。他认为，“在先权利”的范围包括注册商标权、已经使用并有一定影响的商标、以及驰名商标具有的权利，姓名权、肖像权等人身权利，公司名称与企业名称，字号和商号，版权，工业品外观设计，原产地名称，域名及网站名称，知名商品特有的名称、包装、装潢，特殊标志。13也有人对在先权利作了归类，认为商标法上的在先权利大致可分为以下几类：第一，在先的其他知识产权，包括在先的著作权、外观设计专利权、商号权、知名商品特有包装或者装潢使用权等；第二，在先的其他民事权利，包括企业名称权、肖像权、姓名权等；第三，其他新型权利，如域名、商品化权等。14这些列举和归类大体上是贴切的。
