一、 鉴定报告在案件证据中的性质
一直以来，对商标权人出具的鉴定报告在案件证据中的性质都存在着不同的争议。在理论上存在三种可能：一是属于鉴定结论，二是属于书证，三是属于证人证言。笔者同意第三种意见。因为：（1）《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”而在实际商标案件查处中商标权人出具的鉴定报告并不能提供鉴定真假的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明等事项，因此不具备鉴定结论的基本要求。（2）从制作证据的目的看，书证制作的目的往往是为了陈述事实，而不是为了处理案件中的相关事宜而给出某种判断性意见。但是，商标权人鉴定报告制作的目的恰恰是提供对于涉案产品真伪的判断性意见，以便行政机关对案件作出正确处理。因此从证据制作目的来看，它不符合书证的特点。（3）证人证言，是指知道案件真实情况的人，向行政机关办案人员所作的有关案件部分事实或者全部事实的陈述。从本质上看，商标权人是作为知道案件部分真实情况的一个证人，就案件事实中的关键之一即涉案产品真伪情况向行政机关作出陈述，并说出自己的理由，附上相关的证据。因此它符合证人证言的特点。（4）司法实践中有将商标权人出具的鉴定报告认定为证人证言的案例。如广东省高院在上海华谊（集团）公司诉李建新商标侵权纠纷案就将其认定为“证人证言”的事实。
二、商标权人出具的鉴定报告采信的注意事项
（1）鉴定报告必须符合证人证言的要求。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条规定“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（四）项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的，应当符合下列要求：（一）写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；（二）有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；（三）注明出具日期；（四）附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。”由此可见商标权人提供的鉴定报告应该有商标权人的基本情况、出具的日期、商标权人的签名或盖章、商标权人的身份证明（如营业执照等）、商标注册证。属于委托鉴定的还应有授权委托书及被委托人的身份证明等。
（2）认真执行鉴定报告的送达程序。商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）第五十九条规定： “被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”由此可见，在商标案件的查处中，只有在被鉴定者不能提供相反证据推翻该鉴定结论的情况下工商机关才能将该鉴定报告作为证据进行采纳，因此将鉴定报告送达被鉴定者听取他们的意见就显得必不可少。也只有这样才能避免在行政诉讼中因原告提供的证据被采纳而导致败诉的可能。
