案情简介
山东甘厂使用在水泵等商品上的\"博山牌\"商标经国家工商行政管理局商标局核准注册，享有该商标的专用权。
1994年2月19日，安徽省宁国工业泵厂（对下简称宁国厂）与其福州经营部（以下简称经营部）签订承包合同。合同规定：经营部为宁国厂领导下的分支机构，其负责人由宁国厂任命，且其不得经营非宁国厂制造的产品，否则宁国厂将予以经济和行政处罚。
1995年3月5日，经营部与福州市台江某机电设备供应站签订标的为12台指定由山东某厂制造的\"博山牌\"水泵的购销合同，并收取预付货款5万元。合同签订之后，经营部未按合同要求从山东某厂进货，相反则向宁国厂购进12台\"东津牌\"水泵，到货后将商品上的\"东津牌\"商标标识拆除，换上假冒的\"博山牌\"商标标识，然后以所谓山东某厂制造的\"博山牌\"水泵交货。
案发之后，12台假冒他人注册商标的水泵被悉数退回经营部。福州市工商行政管理局在认定经营部的行为构成《商标法》第38条第（2）和（4）项所指的侵犯注册商标专用权行为的基础上，依照《商标法实施细则》第43条第1款第（1）和（3）项以及第2款的规定，责令经营部立即停止销售侵权商品、消除现存12台水泵上的\"博山牌\"标识，并处罚款5万元。
处罚决定下达之后，经营部没有能力缴付罚款，而其上级单位即宁国厂则认为：经营部与他人签订非由宁国厂制造的水泵购销合同的行为违反了承包合同的规定；经营部为独立承担民事责任的实体，其侵权行为不应由宁国厂承担连带责任。
案件评析
《商标法》第38条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售明知是假冒注册商标的商品的；……（4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
福州市工商行政管理局认定经营部的行为构成《商标法》第38条第（2）项所指的侵犯注册商标专用权行为。由于经营部既实施了更换商标标识的行为，又实施了销售明知是假冒他人注册商标的商品的行为，但是由于适用《商标法》第38条第（2）项规定须以经营部存在主观故意为前提条件，相反适用，商标法》第38条第（1）项规定只需证明经营部在同一种或者类似的商品上使用了与他人注册商标相同或者近似的商标即可成立，因而适用《商标法》第38条第（1）项的规定认定经营部的侵权行为更为贴切。
在本案中，经营部的侵权行为显然存在主观故意，因而福州市工商行政管理局认定经营部的行为构成《商标法》第38条第（2）和（4）项所指的侵犯注册商标专用权行为同样是正确的。应当指出，销售环节中的商标侵权行为，不仅限于《商标法》第38条第（2）项所指销售明知是假冒注册商标的商品的行为，而且包括《商标法实施细则》第41条第（1）项所指经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的行为。
《商标法实施细则》第43条规定：对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为：（1）责令立即停止销售……（3）消除现存商品上的侵权商标……。对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可以根据情节处以非法经营额50%以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款……。
福州市工商行政管理局在认定经营部的行为构成《商标法》第38条第（2）和（4）项所指的侵犯注册商标专用权行为，并依《商标法实施细则》第43条第1款第（1）和（3）项以及第2款的规定对经营部所作的处罚是正确的。
至于宁国厂是否应当承担经营部侵权行为的连带责任的问题，如果经营部不具备法人资格，承包合同的发包方即要国厂应当对承包合同的承包方即经营部的行为承担连带责任；反若经营部具有法人资格，因为经营部在承包合同中已被限定不得经营非宁国厂的产品，故宁国厂在主观上不存在侵犯他人注册商标专用权的故意，更因更换商标标识的行为完全是经营部作为法人的情况下独立实施的，故宁国厂可以不承担侵权的连带责任。
