试论对中国商业秘密保护的法律探析(3)

　　4．第三人明知或应知侵权人的侵犯商业秘密行为，却仍然接受、获取商业秘密，加以使用或者披露、扩散。在这里，第三人由于实施了上述行为，也理所当然成为侵权人，这种行为依照《反不正当竞争法》的规定，也构成侵犯商业秘密。在最新通过的侵权责任法中，侵犯商业秘密行为并没有被类型化到某一行为类别，但是这并不妨碍适用侵权责任法中关于其反商业秘密行为的认定问题。

　　三、中国侵犯商业秘密法律救济途径
　　1．民法的基本保护。侵犯商业秘密大多是通过违约或者侵权的方式，因此民法上的救济必不可少。中国《民法通则》第118条规定，“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”虽然这条规定并未直接提及侵害商业秘密的情形，但商业秘密作为项特殊的知识产权，和著作权、专利权等其他知识产权同样是智力劳动的成果，理应同样得到法律的保护，相信在将来的民法典中，侵犯商业秘密会单独列在民事责任或侵权行为的体系中，以此来体现保护的力度。

    2．竞争保护。1993年9月2日，八届人大常委会三次会议通过了《反不正当竞争法》，它将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为，标志着商业秘密保护法律制度的初步确立。这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式，它将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法，并追究有关当事人的法律责任，既克服了合同法保护商业秘密的缺陷，也部分排除了没有侵权行为立法保护商业秘密的障碍。但它所反对的行为只是不正当竞争行为，而不是所有的竞争行为。如果第三人通过正当的手段或者方式获得了商业秘密权利人的商业秘密，就不属于非法行为。因此，通过《反不正当竞争法》保护商业秘密的同时，应利用其他法律进行辅助性保护，否则不会达到最佳的保护状态。
　　3．行政法律及规章保护。中国在通过行政立法和行政管制以保护商业秘密方面作出了较大的努力，国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中，明确规定了职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密给用人单位造成损害的要承担赔偿责任；《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》也有类似条款，即若认为其商业秘密受到侵害，可向工商行政管理机关申请查处侵权行为，企业因此受到损害要求赔偿也可以向工商行政管理机关提出调解请求，工商行政管理机关受理后可以进行调解。
　　4．刑事法律保护。中国《刑法》设置了“侵犯商业秘密罪”这一罪名。第219j-~．规定有某些侵犯商业秘密行为并给商业秘密的权利人造成重大损失的，将被处以相应的刑罚。但是，由于“重大损失”的范畴难以明确，因而通过刑法对受侵犯的商业秘密进行救济只能在一系列法律保护中起到补充作用，对于“重大损失”这一模糊性概念，需要立法者或司法者做出具体认定标准，以便利于商业秘密最严格、最强有力的保护。
　　四、对完善商业秘密立法的建议及分析
　　笔者认为，在日益激烈的竞争中商业秘密侵权现象与日俱增，它严重破坏了正常的经济秩序。专门制定《商业秘密保护法》，一方面，有助于建立全社会的保护商业秘密的良好意识，从思想根源上杜绝不劳而获。另一方面，也改变了中国目前对商业秘密保护立法分散的局面。首先，现行立法规定过于分散，内容也较为片面。刑法仅以造成重大损失的结果来认定侵犯商业秘密罪；国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密则只适用于存在或存在过劳动合同关系的企业与雇员或前雇员；而作为最重要法律依据的《反不正当竞争法》则只规范经营者之间的竞争关系。其次，现行立法在内容上存在概念笼统、混乱，称谓不统一等情况，缺乏可操作性。最后，现行立法对于商业秘密保护最直接的是《反不正当竞争法》，这使得～部分人并不将商业秘密视为一种知识产权，而仅认为其属于一种竞争手段，已经不利于商业秘密的有效保护。