显然,《商业银行法》第十条只规定银行业监督管理机构依照《商业银行法》的规定对商业银行实施监督管理,而并没有规定银行业监督管理机构可以依照《反不正当竞争法》的规定对商业银行实施监督管理。工商机关完全应当依照《反不正当竞争法》第八条的规定,负责对《商业银行法》第七十四条规定情形之外的商业银行不正当竞争行为进行查处,其中自然包括查处商业银行的商业贿赂行为。
从行政处罚的法定原则看,银行业监督管理机构查处商业银行的商业贿赂行为不符合法定授权的要求
《行政处罚法》规定,行政处罚主体应当法定,行政处罚的依据应当法定。也就是说,只有法律、法规规定具有行政处罚权的行政机关和法律、法规授权的组织才能实施行政处罚,其他任何机关、组织和个人均不能行使行政处罚权。《商业银行法》没有赋予银行业监督管理机构对商业银行的商业贿赂行为进行行政处罚的权力,银行业监督管理机构也就不能对此类行为进行查处。
同时,只有法律、法规或者合法有效规章明文规定应予行政处罚的才能依法实施行政处罚。而《商业银行法》没有对商业银行的商业贿赂行为作出相关规定,也没有设置相应的罚则。因此,银行业监督管理机构对商业银行的商业贿赂行为没有立案调查及行政处罚的法律依据。
另外,行政执法工作还应遵循行政权力不可推定原则,即不得通过擅自推定而赋予自己新的行政执法权力,而只能根据法律、法规的明确授权实施监督检查及行政处罚。因此,银行业监督管理机构只能对《商业银行法》第四十七条规定的“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款”的不正当竞争行为进行查处,而无权对《反不正当竞争法》中规定的其他不正当竞争行为进行查处。
从实践情况看,工商机关在查处商业银行商业贿赂行为方面已经积累了较为丰富的经验,完全有能力做好此项工作
国家工商总局《关于商业银行等金融企业不正当竞争管辖权问题的答复》(工商公字〔2008〕7号)规定:“……由于《银行业监督管理法》对金融机构的不正当竞争行为没有具体规定,该法第二条、第三条的原则性规定并不能排除工商行政管理部门依据《反不正当竞争法》对金融机构不正当竞争行为的管辖权。因此,除《商业银行法》明确规定由银行业监督管理机构查处的不正当竞争行为外,工商行政管理部门对金融机构的其他不正当竞争行为和限制竞争行为,包括金融机构的不正当有奖销售、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为,具有监督检查权。”黑龙江省、浙江省、广东省等地工商机关根据上述规定,进行了积极实践,积累了较为丰富的经验。
其中,2007年广东省治理商业贿赂工作领导小组办公室和广东省工商局联合召开查处商业贿赂案件通报会,在公布的10起典型商业贿赂案件中,就包括商业银行在为抵押贷款的客户办理房地产评估业务过程中,按一定比例收取“咨询评估费”、“服务费”的案件,并由工商机关依法查处。