笔者认为，在现行刑法条文下，适用民法赔偿规范，以犯罪嫌疑人获利确定权利人“重大损失”，尤其是大量司法实践不考虑任何因果关系的论证而直接适用1比1的比例在理论上值得质疑。其根本原因在于刑法与民法应秉承的原则不同，刑法由于涉及刑罚这一最严厉的制裁措施，要求严格遵循罪刑法定原则，对于犯罪行为的构成要件亦应有十分精确的内涵与外延，扩张解释及推定应十分慎重；而民法的基本原则在于定纷止争，只要能够取得相对公平的结果，其规范可以相对灵活。但在侵犯商业秘密这一领域中，却存在倒挂现象，民法对于赔偿规范有明确的规定，刑法却规定模糊，而理论及司法实践在粗糙的适用推定。从应然层面分析，对于确实无法直接证明权利人“重大损失”而犯罪嫌疑人获利明显的情况是否应当规制？笔者也持肯定态度。尽管根据现有刑法条文分析，应当允许甚至应当采纳犯罪嫌疑人进行其获利与权利人“重大损失”无关的抗辩，然而犯罪嫌疑人未造成权利人“重大损失”却获得巨大利益的行为仍具有相当的社会危害性而应施以刑罚。在这一层面上，将犯罪嫌疑人获利解释为确定“重大损失”的标准之一是现有唯一的办法，其虽在法条解释上存在障碍但无疑是实质正义的。而要真正消除这一障碍，应当是在侵犯商业秘密罪的结果要件中增加“违法所得”这一结果要件。事实上，如此之多的判决均实质上以“违法所得”作为定案依据，也说明了实践对于这一结果要件的需求。
来源：《人民法院报》（作者单位：重庆市高级人民法院，陕西省西安市中级人民法院）
