谈谈商业秘密案件中的“接触加相似”原则(2)

　　一、“接触加相似”原则的背景
　　1、 商业秘密案件中的举证责任分配
　　举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。法院在审理任何案件时都必须按一定的规则来分配举证责任，这其中涉及两个问题：一是当事人中的哪一方来证明，二是证明何种事实。
　　我国对举证责任分配理论的研究起步较晚，《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”，也即“谁主张，谁举证”，在很长时间内，一直被作为举证责任分配的主要原则。尽管不断被补充、完善，一直没有根本性的变化，只不过设立了少数举证责任倒置的例外规定。举证责任倒置，一般是指法官依照实体法或诉讼法的规定，在具体案件行使裁量权，将本来应该由原告负责证明的事实倒置给被告证明。举证责任倒置有助于实现立法者对个别公正的需求。具体案件公正的实现决定了法官有权就个案进行裁量，在裁量时，法官应该把公平正义的一般原则细化为一些具体的指标，尤其要考虑当事人的举证条件和举证能力，在法定的举证责任分配规则之外，酌定适用举证责任倒置，有效地保护当事人的利益。
　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了可以适用举证责任倒置的八种例外情况，其中并未将侵犯商业秘密行为包括在内。但是，由于在侵犯商业秘密的案件中，权利人一般非常难取得侵权人侵权的证据，如果机械地强调“谁主张，谁举证”，权利人就会因超出自己的举证能力范围，无法举出证据而败诉，这对商业秘密的保护非常不利。人民法院为切实保护权利人的商业秘密，积极进行了探索。最高人民法院1998年8月发布的知识产权审判座谈会纪要中指出，在审理侵犯商业秘密的案件时，可以从实际出发适用举证责任倒置。在司法实践中，一些法院也已大胆而谨慎地适用了举证责任倒置的原则，有效地保护了权利人的商业秘密。
　　2、“接触加相似”规则的缘起
　　我国对商业秘密保护的规定见于我国《反不正当竞争法》第10条：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”该条规定了四种类型的侵害商业秘密的行为，权利人均可以侵权为由提起诉讼。按一般侵权纠纷案件中举证责任的分配规则来看，原告应负责证明下列事实：原告拥有商业秘密；被告实施了侵害商业秘密的行为；被告具有过错；被告的行为给原告造成了损害；被告侵害商业秘密的行为与原告的损害具有因果关系。
　　但在实践中，由于侵权事实发生是由于侵权人（被告）所致，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，对于侵害的发生经过、侵权人主观上的过错，权利人（原告）一般都很难证明。如果一味地要求原告举证，不利于保护商业秘密权利人，体现反不正当竞争法的立法宗旨。于是，为解决这一举证问题，国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款中，对商业秘密的举证责任做出了突破性的规定，即：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为”。
　　该款规定运用了推定法则降低了权利人举证的难度，即权利人（申请人）只须证明被申请人的商业秘密与其商业秘密相同，以及被申请人具有获取其商业秘密的条件，就转由被申请人承担自己没有侵权的举证责任，倘若被申请人不能证明其商业秘密的合法来源，就可以推定其侵权成立。仔细分析，该款的推定包含了两层含义。一是过错的推定，法院在审理侵权案件时，一般将过错责任原则作为归责原则，而在审理商业秘密的案件时，可以适用过错推定原则，即被告不能证明自己对损害的发生没有过错的，法律就推定其有过错。二是对不正当侵害行为的推定，即以原告证明客体（商业秘密）的一致性和获得该客体的条件作为初步认定侵权成立的条件。于是，在司法实践中，作为审判经验的总结，逐渐形成了认定商业秘密侵权的“接触加相似”原则。
　　二、“接触加相似”原则的含义
　　1、 “相似”
　　“接触加相似”中的“相似”指被控侵权人所使用的技术信息或经营信息与权利人的商业秘密表现得非常接近。这种接近不一定是完全相同，但至少达到“实质相似”（substantial similarity）的程度。由于商业秘密，尤其是技术秘密所涉范围非常广，对于承办案件的法官来说可能是隔行如隔山，难以独立作出判断。在实践中，法院往往会就具体的技术问题请求或委托有关专业部门进行技术鉴定，专家在对双方的技术作充分比对后会做出一个鉴定结论。专家在鉴定结论中仅把哪些技术特征相同，哪些不同，以及在技术上的关联特性一一列出，供法院判断。鉴定结论本身不应当作出是否构成侵权的法律判断。
　　2、“接触”
　　讲到“接触加相似”原则中的“接触”环节，在实践中其实存在着一定的混淆。以“跳槽”所引发的商业秘密侵权案件为例，“接触”究竟是指跳槽人员“接触”原单位的商业秘密，跳槽人员带着原单位的商业秘密和新单位“接触”，还是指新单位通过该跳槽人员“接触”原单位的商业秘密？笔者认为，如果用工商局规章里的“被申请人有获取商业秘密的条件”来理解“接触”，应该指新单位通过跳槽人员“接触”原单位的商业秘密。换句话说，就是指法人被告通过个人被告接触原告的商业秘密。
　　如前所述，“接触加相似”并非一条认定商业秘密侵权的法律原则，而仅是为缓解某些事实证明上的困难，更公正地分配举证责任，所采取的一种推定方法。所以，“接触”应被理解成“接触可能”或者“接触条件”，也就是说，只要能证明被告有合理的机会“接触”原告的商业秘密，原告对于“接触”环节的举证责任就已完成。
　　综上所述，在商业秘密侵权案件中，根据“接触加相似”原则，原告只要证明（一）被告对原告的商业秘密有接触；（二）被告的产品与原告的产品实质相同；（三）这种客体的实质相同与被告的接触具有法律上的因果关系；这就完成了初步的举证责任。此时，举证责任即发生转移，转由对方即被告举证其技术的“合法来源”，即客体实质相同的原因。此时，被告必须证明客体的实质相同与其接触无关，这又存在两种可能：（一）被告是自行研发的；（二）被告借鉴了其他合法来源。如果被告举不出证据，就可以认定其侵权。
　　三、“接触加相似”≠“接触”加“相似”
　　其实，“接触加相似”原则是从美国的版权保护中引申过来的。在版权侵权的诉讼过程中，原告必须证明：（一）原告拥有有效的版权；（二）被告复制了原告版权作品中含有创意的部分。由于能证明“复制”的直接证据原告往往难以获得，法院便会采取推定的方法，即只要原告能证明（一）被告接触了原告的作品；（二）原被告的作品存在实质相似，就推定侵权成立。这就是版权保护中的“接触加相似”原则，后来也被逐渐适用于商业秘密案件。
　　由于“接触加相似”原则是从判例法中总结出来的，法院认定侵权时，并不会机械地适用，而是要根据每个案件的具体案情综合认定。比如说，有的法院认为，如果原告的技术相当复杂，或者原被告的产品极其相似，那么其对于“接触”的举证责任就可以适当减轻，甚至免除，而由法院直接判令被告说明其技术的合法来源，计算机软件侵权案中，常常会发生这样的情况；而原告要求保护的如果是经营信息或其他仅靠实践总结和积累就能获得的信息，他就必须有确实证据证明其有充分理由指控侵权人侵犯其商业秘密。
　　换句话说，在认定侵权时，“接触”和“相似”并不是相互独立的两个构成要件，必须逐一严格证明，而仅是“接触加相似”这个大的推定原则下的两个组成元素。“接触”和“相似”相互联系，密不可分。如果证明“相似”的证据不够充分，就应对“接触”采取严格的证明标准；如果已经达到“极其相似”甚至于“相同”，那么对于“接触”的证明要求就可适当降低。美国的法院也将其形象地称为“反比规则”。
　　回到我国的司法实践上来，法院在适用“接触加相似”原则时，往往会采取过于机械化的做法。尤其是在“接触”环节，总是要求原告证明“实质接触”，这对原告实在是过于苛求的。其实，国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》已经考虑到这一点，第五条从文字上的表述来说，使用的也是“能证明被申请人有获取其商业秘密的条件”来作为推定的前提事实。这是“推定”这一证据法则的题中之意，也符合反不正当竞争法的立法宗旨。