中小企业如何合法控制商业秘密(2)

　　２０世纪７０年代末，世界知识产权组织所草拟的各种知识产权示范法都已规定了商业秘密的法律保护制度。ＷＩＯ将包括处于中小企业合法控制的商业秘密明确界定为一种无形财产，而且是一种特殊的知识产权。
 

　　一

　　中小企业商业秘密，通常表现为该中小企业为获取或产出这种具有竞争优势的商业秘密的研制、开发所投入的成本。包括投入的资金、人员、时间的价值，或者表现为该中小企业商业秘密的现行市价，或者表现为中小企业商业秘密实施许可的合理费用额。秘密性是中小企业商业秘密的本质特征。实用性是中小企业商业秘密的价值所在。采取保密措施，是中小企业商业秘密寻求法律保护的前提。
　　２０世纪７０年代末，世界知识产权组织所草拟的各种知识产权示范法都已规定了商业秘密的法律保护制度。９０年代，关贸总协定１００多成员国在历时８年的乌拉圭回合谈判中所达成的《与贸易有关的知识产权协议》（ＴＲＩＰＳ），在第二部分“有关知识产权的效力、范围及利用的标准”第３９条将商业秘密规定为“未披露的信息”ｕｎｄｉｓｃｌｏｓｅｄ ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ。其条件是：
　　１、该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人普遍了解或容易获得的；
　　２、因其属于秘密而具有商业价值；
　　３、合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取合法措施。则自然人及法人均应有可能防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或使用处于其控制下的该信息。
　　由此可见，ＷＩＯ将包括处于中小企业合法控制的商业秘密明确界定为一种无形财产，而且是一种特殊的知识产权。这是各成员国经过较长时间的斗争和认真权衡后，相互妥协产生的结果，适应当前知识经济发展的需要。
　　上世纪８０年代初，德国一位律师在其著作中将商业秘密定义为不属于知识产权的技术秘密。当时的美国有些州也有类似的看法。认为商业秘密只是合同或侵权法，也就是大陆法系中的债权法规范的内容，只是一种依合同或侵权行为而产生的债权。但是，世贸组织已经把它作为七项知识产权中的一项放在与贸易有关的知识产权协议里。这就表明，商业秘密已经无可争辩地变成了大陆法系中的权利物权。或者英美法系中的无形财产权，对于两大法系国家来说，商业秘密的权利属性经历了从债权到物权的转变过程。
　　纵观世界各国的商业秘密保护立法，无论是英美法系还是大陆法系，财产权论逐渐占据了主要地位。例如，早在２０世纪６０年代，美国国际商会（ＩＣＣ）通过《保护技术秘密标准条款》，率先将商业秘密作为知识产权的保护对象。后来美国的《统一商业秘密法》与英国的《保护秘密权利法案》都确定商业秘密为无形财产。日本学者认为：“商业秘密是企业的一种极其重要的资产，且经常是经营的核心财产。另外，商业秘密还是许可使用和买卖的对象，同时得以构成商品。”
　　在激烈的经济竞争中，保护中小企业商业秘密，是各国政府和企业关注的热点问题。现在，全世界共有５０多个国家规定了包括中小企业在内的商业秘密的法律保护。世界各国不断强化对中小企业商业秘密的保护制度。从追究违约责任、侵权责任到追究刑事责任，都有关于保护包括中小企业在内的商业秘密的规定。
 

　　二

　　我国对中小企业商业秘密的保护始于８０年代。１９９３年９月２日通过的《反不正当竞争法》从保护公平竞争、制止不正当竞争的角度，对包括中小企业在内的商业秘密进行了法律保护。其后出台的《公司法》、《商业银行法》、《对外贸易法》、《劳动法》、《科技成果转换法》等一系列法律，也纷纷涉及到对中小企业商业秘密的保护。
　　我国《公司法》第２４条第２款规定，公司能以工业产权、非专利技术作价出资。这一规定表明，商业秘密作为一种无形财产权，得到我国法律的保护。中小企业商业秘密权人靠采取保密措施取得对经营信息和技术信息的垄断权。
　　我国的立法规定，是否构成商业秘密必须符合秘密性、实用性、价值性、保密性４个要件。保密措施是识别中小企业商业秘密、确认商业秘密权利人权利的一项重要条件。主管部门和行政机关关于权利人如何采取保密措施的规定，仅仅是对中小企业管理建议性的要求，不是强制性的，不能作为中小企业商业秘密和侵权行为是否存在的判断标准。规定保密措施可以有两个方向：
　　一是权利人方向，即要求中小企业商业秘密权利人在特定环境下采取合理的保密措施。国家工商总局颁布的《关于侵犯商业秘密行为的若干规定》第２条第５款规定：“权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密及采取其他合理的保密措施。” 无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，其保密措施的适用一般均涉及文件的管理、雇员的约束、技术设备的控制等。中小企业商业秘密不同于专利技术的最大区别在于其具有保密性。权利人无须将其公开即能获取法律的保护。中小企业商业秘密是一种无形的信息财产，权利的效力完全取决于其保密的程度。
　　每个中小企业都有自己的特点，不可能要求各企业所采取的保护措施都一样。只要在普通人看来，企业所采取的措施是为了防止第三人得知，而且该措施对已掌握了商业秘密的人有一定的约束性，即认为该信息具有保密性，符合ＴＲＩＰＳ规则所要求的根据有关情况采取了合理措施。根据司法实践，权利人只要采取了下列措施之一，即认为采取了保密措施：
　　１、建立了保密规章制度；
　　２、与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求；
　　３、涉及商业秘密的特殊领域采取了适当的管理或警戒措施；
　　４、其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。
　　二是义务人方向，即要求中小企业商业秘密义务人对保密措施尽合理注意。权利人的保密措施是否合理的标准是义务人是否知悉，因而义务人的合理注意非常重要。
　　与专利权不同，中小企业商业秘密不具有专有性。当多个开发者各自独立地开发出同一内容的商业秘密时，他们都有可以同时成为商业秘密权的主体。中小企业商业秘密的研究开发是商业秘密的源泉，中小企业权利人经过自己的创造性劳动，掌握了不为公众所知悉的经营信息和技术信息， 无需经过法定程序审查核准，就可以成为商业秘密权的主体。
　　中小企业商业秘密的专有垄断权是靠保密去维持的。如果权利人不通过采取保护措施主张自己的权利，就不能成为权利人。例如，《刑法》规定，权利人的商业秘密必须经权利人“采取保密措施”，才能认定为商业秘密。商业秘密保护的时间取决于商业秘密持有人的保密时间，直到它在竞争中为社会所公知，或者为更新的技术所淘汰或者被他人侵权而公开。
　　我国制定的《反不正当竞争法》第１０条规定，侵犯商业秘密的不正当行为有四种情况：
　　一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
　　二是披露、使用或者允许他人使用上述手段获取的权利人商业秘密；
　　三是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
　　四是第三人明知或者应知以上违法行为，获取、使用权或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
　　现代商战是没有炮火硝烟的战场。商业秘密是中小企业参与市场竞争的秘密武器。采取适当的保密措施，是维护中小企业在市场竞争中的优势地位的需要。适应ＷＩＯ条件下知识经济发展的需要，中小企业自身应切实采取各种合理的保密制度与措施，合法控制并保有其商业秘密。这主要是：
　　１、中小企业员工执行企业的任务，或者主要是利用企业的物质条件所完成的职务商业秘密，商业秘密权属于该中小企业。因研究开发或工作需要知晓、掌握了该商业秘密的人，负有保守此商业秘密的义务。
　　２、中小企业作为商业秘密权人有权在知晓商业秘密的范围内表明开发者身份的权利，有权以生产经营为目的使用该商业秘密，并有权禁止非法取得商业秘密的人使用其商业秘密。
　　３、中小企业作为商业秘密权人还可通过技术合同向他人转让该项商业秘密。同时，该中小企业负有对商业秘密进行保密的权利和义务。有权利和义务对商业秘密采取保密措施，有权要求知晓其商业秘密的工作人员、受让人和其他关联单位予以保密，也有权要求决定何时何地、以何种方式公开其商业秘密。这是中小企业商业秘密权中最为重要的内容，也是中小企业商业秘密受法律保护的核心所在。
　　下面，我们不妨对侵犯商业秘密给中小企业带来的危害作一个分析：
　　首先，侵犯商业秘密的行为给中小企业造成的直接经济损失是商业秘密本身所蕴含的财产价值。
　　其次，商业秘密能给中小企业带来贸易机会，披露、使用商业秘密的行为，必然会给中小企业造成产品销量的减少、价格的降低、原材料的涨价、兼并失败等导致经济效益上的损失。计算的方式是，比较在商业秘密被侵犯的前后的经济利益，计算出中小企业被侵犯商业秘密的损失。
　　第三，商业秘密是中小企业竞争优势之所在。侵犯商业秘密的行为给中小企业在市场竞争中的优势地位带来冲击和破坏。这可以通过比较在该中小企业商业秘密被侵犯前后产品的市场占有率，该中小企业商业秘密的独占程度、可利用周期或者一个时间段利用次数，比较该中小企业与相同的中小企业在使用与未使用该商业秘密的收益差别，计算出中小企业被侵犯商业秘密，动摇了优势地位而带来的损失。
　　根据《反不正当竞争法》第２０条规定，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。中小企业由于被侵犯商业秘密，带来的损失是难以计算的，应比较侵权人在相同的生产能力下使用和未使用该商业秘密所能得到的经济利益加以确定。
　　中国企业报（作者系湖南财经高等专科学校经济法研究所教授）