商业秘密与竞业限制的运用和完善(2)

　　商业秘密是市场经济发展而产生的宠儿，是企业的重要无形资产和知识产权的重要组成部分。我国改革发放以来，企业的竞争力发展很快，特别是加入WTO后，我国的社会主义市场经济势必融入到全球经济的大潮中，因商业秘密而带来的劳动争议随之日显突出。在汽车企业运营中，应重视对商业秘密的保护与竞业限制，以保证汽车企业的健康发展。
　　商业秘密是市场经济发展的产物，是知识产权的重要组成部分，也是企业重要的无形资产，它对企业在市场竞争中的生存和发展有着重要影响。
　　在企业中高级管理人才与核心技术人才往往是企业商业秘密的使用者和掌握者。一些员工在“跳槽”时，“挟以自重”，把原企业的商业秘密作为“见面礼”、“陪嫁”带到新企业，使自己在谈判时有更多的筹码、处于更有利的地位。因此而产生的劳动争议纠纷也越来越多，劳资双方的法律保护意识也越来越强。企业为了防止商业秘密随着人才的流动而泄露，只能利用竞业限制法律条款通过劳动合同来制约人才或商业秘密流向竞争者。
　　商业秘密和竞业限制在实践中的相互关系和法律有效性
　　我国《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 构成商业秘密的基本要件有三：一是秘密性，二是价值性，三是合理的保密措施。
　　竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同中约定劳动者在终止或解除劳动合同后的一段时间内不得到有竞争关系的用人单位任职，也不得自行生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
　　当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的，必须同时约定经济补偿的内容。用人单位应当在终止或解除劳动者劳动合同后，给予劳动者经济补偿。经济补偿标准可由当事人自行约定。
　　处理有关劳动争议时应把握的原则和实际问题
　　处理有关劳动争议时应把握三大原则：
　　1、注意保护劳动者的合法权益。在我国目前劳动协商制度尚处于不发达的初始阶段，单个劳动者在劳动合同及劳动报酬、违约责任等的谈判中处于劣势，应适度向劳动者倾斜，恰当发挥司法能动的平衡、调节作用。
　　2、鼓励科学技术的充分发挥和人才正常流动，保护用工单位和劳动者的双方权益。既要充分发挥劳动者的聪明才智，最大限度地发挥他们的技术和经验，为整个社会多做贡献，又要保护用工单位的利益不受损害，以维护市场经济的健康、有序的发展。
　　3、切实保护用工单位的商业秘密。在受案后要及时、公正依法处理，在保障劳动者的择业自由、竞争自由的同时，要加大保护用工单位商业秘密的力度。
　　应注意的三个实际问题：
　　1、关于合理补偿问题。员工因受竞业限制，一定时期内因不能再从事自己擅长专业或熟练的工作，可能带来其收入降低，生活质量下降，个人发展和社会地位的受到影响等现象，理应得到补偿。所以，在满足竞业限制的要求后，只要用工单位现实或潜在地从中获取利益，从公平角度出发，用工单位也应给予离职者一定的补偿。
　　2、关于离职者应得的补偿金数额问题。根据权利义务对等的原则，用工单位向负有保密义务的员工支付一定数量的补偿金，金额应以不得低于国家规定或离职者所在地的居民最低生活费标准，且补偿金的支付不应以离职者提供因就业机会受限制导致收入减少或个人发展受到不利影响的证据为条件。
　　3、关于限制期限。除依据有关法律、法规的规定，企业有权利要求员工在离职后3年内不得从事与企业存在竞争关系的业务外，应以限制时间不宜过长为原则。
　　法律缺乏具体规定和举证难，成为企业维权难点
　　在现实生活中，并非所有企业都能很好地利用竞业限制条款来达到维护自身权益的目的；更多的却往往因为法律没有明确的具体规定或举证艰难而无法维护企业自身的权益。
　　就我国目前的法律规定来看，有关商业秘密和竞业限制的法规很不完整或全面。就其司法解释无论是对商业秘密的界定，还是对掌握商业秘密人员、范围，或是竞业限制的范围、期限、经济补偿数额均无具体明确的标准或界定，故在实际司法中有很大的不确定性和不可操作性。这是最主要的原因。
　　商业秘密保护和竞业限制呼唤专项法
　　制定商业秘密保护与竞业限制专项法是一项必要任务。
　　首先，除了文件、图纸、磁盘等物化载体外，了解商业秘密的员工本身更是重要的活化载体。随着我国经济改革的深入，一方面，劳动力资源由原来的计划分配转向市场配置；另一方面，企业自主经营权的进一步扩大，对利润的追逐促使企业以高薪利诱“人才”。二者交融，促进了人才的快速流动，随之带来的是商业秘密的流失。
　　其次，由于商业秘密的复杂性、隐蔽性和模糊性，使发现、举证、判认侵犯商业秘密者变得尤其困难，可谓防不胜防、禁所难禁。只有通过规范合理的竞业限制，才有可能消除侵权者赖以谋取不法利益的职业依托和社会角色的支撑。
　　再次，现有的法律制度不足以防范和制约员工对企业商业秘密的侵犯。《反不正当竞争法》受立法目的和调整对象的限制，它只调整经营者之间的关系，无法调整员工侵犯企业内部商业秘密的情况；而新《刑法》虽可惩处某些不法员工侵犯企业商业秘密的犯罪行为，但毕竟不是专项法，不足以调整民事侵权法律关系，其主要适用范围有限。
　　最后，现实经济生活中，企业与员工签订竞业限制合同或协议已十分普遍，违约情况也时有发生。如何使竞业限制与劳动者享有的劳动就业权和自由择业权相适应；使保护商业秘密的竞业限制，置于合理的限制条件下，制定专项法律已显得十分迫切和必要。
　　对于商业秘密保护和竞业限制立法的几点建议
　　我国目前关于商业秘密保护和竞业限制的有关法律规定还比较零散，且很不全面，缺乏权威性。为了从真正意义使企业的商业秘密受到法律的保护，本人有以下几点建议或看法：
　　1．我国已迫切需要制定并尽早出台一部专项的、系统而相对比较完整的保护商业秘密的法律，以尽快规范对商业秘密的保护和对竞业的限制，结束目前商业秘密保护不系统、不规范、不完善的混乱局面。
　　2．从立法方式上对竞业限制的合理性进行规范。法律应当明确规定企业高级管理人员、科技人员和接触企业商业秘密的一般员工在职期间负有法定的保密义务，而不是现在只有在约定的情况下才有保密义务。同时，把竞业限制条款在法律上予以明确规定。如规定企业高级管理人员、科技人员和接触企业商业秘密的一般员工在其任职期间不得兼职于与本企业有竞争的企业或兼营竞争性业务；在其离职后的特定时期和地域内也不得从业于与本企业有竞争的企业或进行竞争性营业活动。即对涉及掌握企业商业秘密的员工必须遵守一定的游戏规则。
　　3．从竞业限制合同涉及的双方主体来规范。企业作为拥有商业秘密的权利人，并非在任何场合下都有权与员工签订竞业限制协议或合同；作为员工一方，立法应仅限于掌握企业商业秘密的那一部分员工，而不应是泛指所有员工，或者说根本就不掌握企业商业秘密的员工。否则，所签订的协议或合同是无效的。
　　4．从竞业限制的合理期限上应予规范。按现有国际惯例来考察，一般定为3至5年，协议双方都能接受；我国国家科委公布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理若干意见》中规定为不超过3年，有些法律专家也认为不超过3年为宜。本人认为：不能简单设定一个期限，因为就商业秘密而言除了具有时效性外，还应考虑其涉及范围、秘密的重要程度，乃至社会的影响程度。如国防科学技术秘密与一般工业、民用商品技术秘密；国家重大科技开发技术秘密与企业一般产品开发技术秘密；经营者、高管人员与掌握某一环节的一般工程技术人员等等。作为一部专项法律，可以从不同的角度，从大类上予以区分、分别设定一个合理的期限。这样更具合理性和可操作性。否则，难免产生法律上的漏洞。如在实际操作中，企业通常会在竞业限制的期限上采取“就高不就低”的做法，假如经济补偿再不到位，就会使一部分员工的劳动就业权和自由择业权受到侵害。
　　5．从公平性、合理性的角度来规范竞业限制后的经济补偿。为了保护员工的合法权益，立法时必须明确对受竞业限制的员工予以必要的经济补偿。具体可结合竞业期限的设定，相对应地设定几个最低标准；文字上也不一定要量化，可以有弹性地规定为“不低于员工上一年的工资性收入或本地区上一年职工平均工资”等。同时，对经济补偿的给付时间也应予以规范。
　　6．获益企业承担连带赔偿责任。怎么才算使企业商业秘密得到切实保护呢？从现实经济生活来考察，如果当事人双方都有约在先，企业违约了，员工可得到经济补偿相对容易；而员工违约了，企业很难得到赔偿。对已造成后果，企业受到较大损失的，哪怕就是官司打赢了，员工最多支付违约金，企业不可能得到其他应有的合理赔偿。为此，本人建议在立法时，对因员工违反竞业限制协议或合同而受益的一方企业（即员工当事人在争议发生时所在业），从法律上负连带赔偿责任。这样既可使受侵害一方企业得到应有的合理赔偿，更可以防止少数企业恶意地挖取人才；从法律上设置一道“防火墙”。